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【期刊名称】 《北大法律评论》
司法场域视野下刑事错案纠预机制之重构
【副标题】 基于典型错案的实证考察
【英文标题】 On Reestablishing the System of Correcting Wrong Cases through Empirical Analysis under the Criminal Justice Champ:Empirical Investigation Based on Typical Misjudged
【作者】 自正法【作者单位】 重庆大学法学院{讲师,法学博士}
【中文关键词】 司法场域;典型错案;正当程序;司法运行规律;侦控审均衡
【期刊年份】 2016年【期号】 2(第17卷第2辑)
【总期号】 总第33辑【页码】 50
【摘要】 司法场域是消解内部形式主义和外部工具主义对立的范式,理想的司法场域应基于主客体相互作用下的司法运行规律,以及正当程序、程序公开、程序理性和侦控审均衡化的法治理念。本文以司法场域的运行逻辑为视角,以近二十年典型错案的实证考察为切入点,将司法场域作为错案纠预的核心要素,论证我国错案的成因在于司法场域受行政权力支配或影响,在于公检法机关未能实现由传统社会治理工具向现代社会司法控制方式的转化。针对实证考察局限,提出依法治国须纠正错误的司法理念,确立证据裁判主义,克服司法行政化倾向;推动“庭审实质化”,防止正当程序形式化,完善“权利制约权力”等内外监督的多元复合错案纠预机制,以期减少错案的发生。
【全文】法宝引证码CLI.A.1238557    
  引言
  近期,随着张氏叔侄案、古呼格吉勒图案、陈满案和刘吉强案的持续曝光,错案再一次被推到了风口浪尖。正如法国勒内·弗洛里奥所言:“‘错案’会使人想到一个无辜者在黑牢里服刑的情景,而实际上他并没有犯罪。”[1]毫无疑问,错案作为最严厉的侵犯司法人权的方式,犹如一把双刃剑,在给司法公信力造成极大损害的同时,也给我国的司法体制改革提供了契机。2013年十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《全面深化改革决定》)着重强调了“国家尊重和保障人权”,全面贯彻完善人权司法保障制度,其中将健全错案预防和纠正机制作为重要的抓手[2];2014年十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国重大决定》),它首次明确了全面推进依法治国的总目标[3],为错案预防、纠正及建立司法责任制提供了依据。2015年最高人民法院为贯彻落实十八届四中全会的精神,出台了《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》(以下简称《司法责任制若干意见》),明确法官要对错案终身负责,全力防止冤假错案的发生。2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(以下简称《以审判为中心的刑事改革意见》),旨在构建以审判为中心的刑事诉讼制度。可见,在顶层设计上,我们已确立了一系列纠预错案的规范性文件。
  对错案纠预机制的解答存在内部形式主义与外部工具主义两种范式,司法场域的理论及运行逻辑,正是消解内部形式主义和外部工具主义二元对立局面的理论工具。本文以司法场域运行逻辑为研究的视角,结合十八届三、四中全会的文件,突出司法寻求最优解决问题的策略,以当前中国式典型错案为实证分析样本,并结合当前司法改革防范刑事错案的法律、法规及司法解释,全面革新刑事错案预防和纠正机制,以抛砖引玉。
  一、司法场域的运行逻辑:理想司法场域
  正如苏力先生所言:“我们总是习惯或容易把语境化的概念、命题、论断和实践一般化、普世化;总是认定所谓的历史的必然和真理,认定真理和谬论的截然对立……而拒绝对日常生活中细小问题的深思和反思。”[4]同理,我们要探究典型错案的成因、预防和纠正机制,不能想当然,而需要深思和反思错案产生的司法场域是怎样的,它是如何运行的以及理想的司法场域是什么,这样才能从根本上减少乃至杜绝错案的发生。
  (一)司法场域的逻辑结构
  场域不仅是社会学上消解主观主义和客观主义二元对立的工具,而且是司法领域预防错案最基本的元素。法国布迪厄将场域(champs)定义为:“在各种位置之间存在的客观关系的一个构型(configuration)或一个网络(network)。”[5]场域是一个系统的、动态的、体现社会力量对比关系的网络结构,它是利益和资本竞争博弈的空间,其运作和转变的原动力是场域的结构形式和场域内各个主体之间占有资本的区别,参与博弈的各方依据其所占有的“资本”展开较量。[6]在布迪厄的场域理论中,有三个基本的概念,即场域、资本和惯习。其中,“资本”在社会空间的存在形式被分为四大类,即社会资本、文化资本、经济资本和象征性资本。[7]所谓司法场域则是以法律职业共同体为主,由与司法活动有直接利害关系的各方主体组成的相对独立的遵循自身运行规律和逻辑的场域。其本身不仅是一个概念,而且是一个理论体系,其理论囊括了社会资本理论的一条主线,并由场域、资本、惯习、阶级、强关系、弱关系等一脉相承的概念体系组成。[8]其中,资本在司法场域中“既是争夺的关键,也是斗争的利器”[9]。同样的,刑事错案的发生也并非偶然,而是一个系统综合作用的过程,其本质是一项“利益或资本”竞争博弈的过程。然而,长期以来人们习惯于从静态、单向思维的视野来反思和解释上述现象,而并未从一种多维度的、动态的视角进行切入分析。
  在现实社会中存在不同领域的场域,比如政治场域、文化场域、科学场域、经济场域、艺术场域、宗教场域等,它们在各自的领域都有着独特的运作逻辑和特殊的功能。其中,科学场域在所有场域中最具有自主性,政治场域则排在末尾,司法场域介于二者之间。虽然司法场域具有自主性且有自身运行逻辑,但它又是一个解构不彻底的场域,其自身常常受到其他外部场域的各种影响和干扰。司法场域为司法运作、错案纠预提供了空间,以实现个案的公平正义为自身使命,而且其自身具有独特的运作逻辑。[10]因此,司法场域是一个相对独立的场域,既有自身行动的内在运行逻辑,又是一个自主性比较低的场域。结合场域理论,布迪厄认为:“司法场域的特定逻辑是由两个要素决定的,一个要素是司法运作的内在逻辑,另一个则是特定的权力关系,其为场域提供了结构并安排场域内发生残酷的竞争。”[11]具体来说,主要表现为以下三个方面:
  首先,司法场域的基本运行逻辑遵循司法运行规律和程序法治原则。它包括宪法、法律权威、依法独立行使职权、司法公正、司法民主、司法公开共六大基本要素,这些是司法场域有效运行的基本保障。其次,司法场域运行的主要依据是宪法、法律法规及司法解释。其终极价值目标是公正和效率,其中,公正是司法场域的基本价值,效率则是在保障程序公正的前提下所要追寻的另一价值。最后,司法场域是在各方利益主体参与下组成的。其中,法官是权威主体,检察官、被告人是基本的利益主体,被害人、律师、证人、法警和专家辅助人等则是参与主体或辅助主体,这些要素共同建构了司法场域的运行逻辑。
  (二)理想的司法场域
  理想的司法场域有赖于场域的运行逻辑,即在依法治国理念的指导下,后者集中体现了司法的中立性、公正性、独立性、公开性、程序性、权威性和终局性。理想的司法场域以司法权为基础,以证据裁判主义为支撑,以宪法、法律法规和司法解释为权威,以当事人、检察官、法官为中心,以定纷止争为己任,以保障司法人权为目的,以实现公平正义为终极目标。在保障依法独立行使职权和遵循司法运行规律的前提下,司法场域为当事人和司法主体提供了一个有序的博弈平台,从形式理性视角而言,司法裁决过程被看做是参与各方主体共同博弈的过程。具体而言,理想的司法场域包括三个核心要素,即主客体相互作用下的司法运行规律,正当程序、程序公开与程序理性,以及公检法三机关的平衡。
  第一,遵循主客体相互作用下的司法运行规律。所谓司法规律是由司法本质属性决定的、体现了司法活动和司法建设客观存在的法则。司法规律是客观存在的,是不以我们意志为转移的一种规律性存在。我们可以说创造制度,可以说创造中国特色社会主义的某某制度,但司法规律却是需要我们去挖掘的,其蕴含了人类司法文明之精髓。[12]在十八大四中全会依法治国的大背景下,我们应参考世界先进法治国家的经验,摄取司法实践中形成的有益规律,逐步探索或总结出符合我国司法制度的运行规律。有学者总结了我国司法体制应当遵循的司法规律:“严格适用法律,维护宪法法律权威;公正司法,维护社会公平正义;司法的亲历性与判断性等。”[13]亦有学者概括性总结了司法规律的外延类型,立足于司法的条件、功能、不同维度和运行环节,划分出特定的运行规律。[14]强调司法规律的层次性,要求需从客体规律转向实践规律,转向主观见之于客观的司法实践的脉络演进之中,转向支配司法实践的司法构造论之中。[15]可见,如果缺乏对司法内在规律的认识,往往只能触及司法改革的表层问题。[16]这就要求我们也要将司法规律的外延体系化,把握司法规律内涵与外延的意义在于充分发挥司法的能动性,确保个案实现最基本的公平正义,维护社会的和谐稳定,减少乃至防止冤假错案的再发生。
  第二,符合正当程序、程序公开与程序理性。程序是司法场域运行的载体,理想的司法场域应该以程序正义为其本质属性,维护程序正义是防止错案发生的根本路径之一。正如我国最高人民法院党组副书记,常务副院长沈德咏所言:“程序公正作为一种‘看得见的正义’,对于人格尊严的保障、诉讼的公开、透明、民主以及裁判的终局性和可接受性等方面,都具有更深层次的意义。而且从根本上讲,程序公正是实体公正的有效保障。完备的程序制度,能在最大程度上为防范冤假错案提供制度保障。”[17]具体而言,程序正义包含三项核心要素:首先,程序的正当性。当没有法律依据或法律规定不明确时,程序的正当性就成了行为“合法”的基础。其次,程序的公开性。秘密的司法程序通常被诟病为“专制主义”司法,程序公开是司法公开的重要特征,其透明度越高意味着程序的民主程度越高,反之亦然。最后,程序的合理性。根据尤尔根·哈贝马斯(Jürgen Habermas)的“交往行为理论”[18],作为或不作为都应该有一个理性交流或沟通的过程,它是双向的、互动的,是一个听取意见并合理解释的过程。
  第三,公检法三机关的平衡。我国《宪法》《刑事诉讼法》将公检法三机关的关系定位为“分工负责,互相配合,互相制约”,这种平面的权力架构具有强化国家追诉机关实现犯罪追诉的效能。[19]从我国《宪法》和《刑事诉讼法》的演进脉络考察,该原则是一个完整的逻辑和规范体系,“互相制约”是公检法相互关系的核心要求,“互相配合”体现了三机关工作程序上的衔接关系,“分工负责”体现了三机关的宪法地位。同时,该原则体现了两种服从关系:在诉讼阶段论上,侦查服从于起诉、起诉服从于审判;在基本理念上,配合服从于制约,效率服从于公平。[20]但是在现实的司法场域中,三机关的关系却是配合有余、制约不足,这种配合往往演变为以侦查为中心的“流水作业型”模式。[21]在这种模式下,公安机关由于处于强势地位,本来只是侦查机关,却成为实质上的程序主导者,检察机关本是法律监督机关,却无法有效发挥法律监督职能,导致法院对刑事程序的控制能力和对案件实体的裁断能力被弱化,难以实现“庭审实质化”,最终导致侦、控、审三方失衡。
  二、理想与现实司法场域的距离:以“典型错案”为切入点
  在理想司法场域中,法官是居中裁判者,法官的裁判只服从于法律和事实,法官作出终局裁判不受任何政治因素和个人利益的影响。司法场域中参与诉讼的检察机关和被告人则处于平等地位,各自表达并追求其利益主张或诉求;证人、被害人及其他诉讼参与人,也都根据各自的角色定位主张自己的利益。然而,现实的司法场域总是与理想的司法场域存在一定的距离,本部分将以27起典型错案[22]为分析样本,从实证维度解析司法场域中错案产生的根源。
  (一)司法的场域分析:以“典型错案”为样本
  错案在实践中常被称为冤案、假案、司法错误、冤假错案等。关于“错案”的官方定义源于《人民检察院错案责任追究条例》2条的规定,“本条例所称错案是指检察官在行使职权、办理案件中故意或者重大过失造成认定事实或者适用法律确有错误的案件,或者在办理案件中违反法定诉讼程序而造成处理错误的案件”。显然,这样带有鲜明政治色彩的“错案”定义不能涵盖司法实践中错案的类型。就内涵的界定而言,近年来国内学者提出了诸多不同的观点,比如,程序错案说、实体错案说、主客观统一错案说、形式错案说、多重标准说等[23],归纳起来主要有三种学说:客观说、主观说、主客观相统一说。[24]也有学者从四种不同语境定义“刑事错案”。[25]笔者认为,以主客观相统一说定义刑事错案更符合司法实践。本文选取近二十年来27起典型刑事错案为实证考察的样本,以司法场域的运行逻辑为分析工具,论述刑事错案的预防和纠正机制,以期更好地完善司法人权保障。
  这27起错案样本所具有的共同特征是:首先,这些错案具有典型性。这些错案的形成并非偶然,几乎都是在“命案限期必破”的压力下,侦查人员在无其他破案手段时,采取刑讯逼供等违法手段获取犯罪嫌疑人口供,从而以口供为线索实现侦破案件的目的。其次,这些错案属于“重特大”刑事案件。上述错案系湖北、四川、河南、湖南、海南、贵州、云南、河北、安徽、山西、广西、辽宁、黑龙江、甘肃、福建、山东、浙江、内蒙古、吉林共19个省市自治区的“重大、特大”案件,案件本身属于“情节特别恶劣”或“后果特别严重”等情形,有些侦查机关的违法情节特别恶劣,对无辜者造成了严重后果。再次,这27起错案均为影响性诉讼案件。原因是错案发生地分布广泛,案件的结果反映了公众的诉求,也表明公众评判与司法机关的认识存在显著差异性。[26]最后,上述错案都给被追诉人的司法人权造成了严重损害。
  (二)现实司法场域下错案成因的实证分析
  无论一国的刑事司法体制如何完善,都不可能完全杜绝刑事错案的发生。而导致刑事错案的原因可能是多层次、多因素的,这些因素交织在一起产生“累积效应”进而导致错案的发生。学者从不同视阈研究刑事错案的成因会得出不同的结论,国内学者从法社会学视阈分析刑事错案的成因[27];国外学者以司法制度为切入点剖析错案的根源;也有学者从认知心理学与社会心理学的角度剖析刑事错案形成的根源。本部分以27起典型错案为样本,分析现实司法场域中错案的成因。
  表1 27起典型错案的成因分析表

┌──────────┬─────────────────┬─────┬─────┐
│刑事错案成因    │错案在该成因中的分布情况     │案件数量 (│百分比(x/y│
│          │                 │x)    │,y=27)  │
├─┬────────┼─────────────────┼─────┼─────┤
│侦│刑讯逼供    │除黄玉明案外           │26    │96. 30%  │
│查│        │                 │     │     │
│机│        │                 │     │     │
│关│        │                 │     │     │
│ ├───┬────┼─────────────────┼──┬──┼─────┤
│ │证据方│伪造有罪│佘祥林案;赵作海案;黄亚全、黄圣育│8  │12 │44.44%  │
│ │面  │ 证据  │案;李 久明案;丁志权案;覃俊虎、 │  │  │     │
│ │   │    │兰永奎案;张氏 叔侄案;刘吉强案  │  │  │     │
│ │   ├────┼─────────────────┼──┤  │     │
│ │   │隐瞒无罪│佘祥林案;赵作海案;黄亚全、黄圣育│10 │  │     │
│ │   │ 证据  │案;杜培武案;李久明案;丁志权案;│  │  │     │
│ │   │    │覃俊虎、兰永奎案;张氏叔侄案;陈满│  │  │     │
│ │   │    │案;刘吉强案           │  │  │     │
│ │   ├────┼─────────────────┼──┤  │     │
│ │   │强迫证人│赵作海案;黄亚全、黄圣育案;肖卫东│4  │  │     │
│ │   │ 作伪证 │、王涛案;郭新才案        │  │  │     │
│ ├───┼────┼─────────────────┼──┼──┼─────┤
│ │鉴定方│未进行 D│佘祥林案;赵作海案;罗开友案;陈满│4  │5  │18. 52%  │
│ │面  │NA鉴 定 │案                │  │  │     │
│ │   ├────┼─────────────────┼──┤  │     │
│ │   │不具有证│杜培武案             │  │  │     │
│ │   │ 明力的 │                 │  │  │     │
│ │   │鉴 定意 │                 │  │  │     │
│ │   │见被 采 │                 │  │  │     │
│ │   │信   │                 │  │  │     │
├─┼───┼────┼─────────────────┼──┼──┼─────┤
│检│检察机│“存疑”│佘祥林案;赵作海案;黄亚全、黄圣育│13 │27 │100%   │
│察│关监督│证 据起 │案;李 久明案;丁志权案;覃俊虎、 │  │  │     │
│机│失灵 │诉   │兰永奎案;肖卫 东、王涛案;郭新才 │  │  │     │
│关│   │    │案;张氏叔侄案;李怀亮 案;呼格吉 │  │  │     │
│ │   │    │勒图案;陈满案;刘吉强案     │  │  │     │
│ │   ├────┼─────────────────┼──┤  │     │
│ │   │隐瞒无罪│佘祥林案;赵作海案;黄亚全、黄圣育│10 │  │     │
│ │   │ 证据  │案;杜 培武案;李久明案;丁志权案 │  │  │     │
│ │   │    │;吴大全案;张 氏叔侄案;陈满案; │  │  │     │
│ │   │    │刘吉强案             │  │  │     │
│ │   ├────┼─────────────────┼──┤  │     │
│ │   │忽视侦查│全部样本错案           │27 │  │     │
│ │   │ 机关违 │                 │  │  │     │
│ │   │法 行为 │                 │  │  │     │
├─┼───┴────┼─────────────────┼──┴──┼─────┤
│审│多次发回重审  │佘祥林案;丁志权案;陈瑞武案;李化│6     │22. 22%  │
│判│        │伟案; 徐东辰案;刘吉强案     │     │     │
│机│        │                 │     │     │
│关│        │                 │     │     │
│ ├───┬────┼─────────────────┼─────┼─────┤
│ │证据 │无法形成│全部样本错案           │27    │100%   │
│ │方面 │ 证据锁 │                 │     │     │
│ │   │链   │                 │     │     │
│ │   ├────┼─────────────────┼─────┼─────┤
│ │   │忽视无罪│全部样本错案           │27    │100%   │
│ │   │ 证据  │                 │     │     │
└─┴───┴────┴─────────────────┴─────┴─────┘



┌────────┬──────────────┬────┬──────────┐
│刑事错案成因  │错案在该成因中的分布情况  │案件数量│百分比       │
│        │              │(x)   │(x/y,y=27)     │
├─┬──────┼──────────────┼────┼──────────┤
│政│政法委协调定│佘祥林案;赵作海案;丁志权案│7    │25. 93%       │
│法│案     │;李久明案; 杜培武案;李怀 │    │          │
│委│      │亮案;刘吉强案       │    │          │
│机│      │              │    │          │
│关│      │              │    │          │
│ ├──────┼──────────────┼────┼──────────┤
│ │公检法“从重│呼格吉勒图案        │    │3. 70%       │
│ │从 快”结案 │              │    │          │
├─┼──────┼──────────────┼────┼──────────┤
│辩│辩护意见未被│全部样本错案        │27   │100%        │
│护│ 采信    │              │    │          │
│律│      │              │    │          │
│师│      │              │    │          │
└─┴──────┴──────────────┴────┴──────────┘

  根据笔者的分析,错案发生的根本原因在于司法场域被权力场域支配,并且公检法及其他机关未能实现由传统社会治理工具向现代社会司法控制方式的转化。具体表现为以下四个方面:
  1.侦查机关的违法侦查行为
  违法侦查行为是指侦查机关在侦查活动中违反实体法或程序法的行为,在27起错案样本中,侦查机关的违法行为主要表现在:第一,对犯罪嫌疑人使用刑讯逼供。在所选取的27起错案样本中,26起案件的侦查机关都对嫌疑人实施了刑讯逼供,比例约为96.30%。即使身为警察的李久明和杜培武也未能逃脱侦查机关的刑讯逼供。刑讯逼供的目的在于获取“证据之王”的口供,以口供作为破案的突破口或迫使犯罪嫌疑人认罪服法。在陈满案和刘吉强案中,侦查机关为了获取“有罪口供”,不惜对两位“犯罪嫌疑人”使用各种野蛮措施。据刘吉强回忆,刑警用手铐将其双手挂在一根铁管做的横梁上,对其拳打脚踢,并用电棍击打身体的各个部位,强迫其承认犯罪杀人事实。[28]可见,捆绑、殴打、电击等审讯技巧是惯用的逼供或诱供方法。
  第二,侦查机关以违法方式收集嫌疑人“有罪”证据。违法搜集证据的行为主要表现在:伪造有罪证据、隐瞒无罪证据、强迫证人作伪证。比如:在所选取27起错案样本中,有8起案件存在侦查机关伪造有罪证据的行为,比例约为29.63%;有10起案件存在隐瞒无罪证据的行为,所占比例约为37.24%;还有4起案件存在强迫证人作伪证的行为。在张氏叔侄案中,侦查机关以狱侦耳目袁连芳为线人,让其出庭作证,伪造张辉犯罪过程。在没有其他任何证据印证的情况下,一审法院居然采信了有瑕疵的线人的唯一证言,并基于张氏叔侄口供与证人证言相一致而做了有罪判决。
  第三,侦查机关在鉴定方面的违法行为。主要表现为:采信不具有证明力的鉴定意见、未进行DNA鉴定或者是忽视了对被告人有利的DNA鉴定意见。虽然侦查机关在鉴定方面违法行为的比例仅约18.52%,但这足以导致错案的发生。在佘祥林案中,如果对尸体进行DNA鉴定则有可能避免错案的发生。再如,在滕兴善案中,鉴定意见曾指出,送检的颅骨与所谓被害人石小荣的照片相比对,颅骨有些部位与照片不太吻合,但是该鉴定意见并没有被侦查、检察和审判机关所采纳,最终导致错误定罪。深层次探究侦查机关违法侦查的根源,则是“不科学的政绩考核指标”“命案必破的压力”“不规范的侦查程序”等综合性因素。
  2.检察机关法律监督职能的缺失
  现行《刑事诉讼法》168条规定,人民检察院审查案件时必须查明侦查活动是否合法。但是在27起典型错案中,检察机关监督失灵的比例为100%。其中,此处所称检察机关的法律监督职能包括内部监督和外部监督。具体表现为:13起错案存在“存疑”证据起诉,所占比例约为48.15%;10起错案存在隐瞒无罪证据,所占比例约为37.04%;而忽视侦查机关违法行为的比例为100%。比如,在张氏叔侄案中,法医所做的DNA鉴定已经显示并非张高平、张辉所为,但侦查机关在无法查获其他犯罪嫌疑人的情况下,以牵强的理由否定了鉴定意见,检察机关仍依据被追诉人口供决定起诉。再如,在刘吉强案中,侦查机关多次检验嫌疑人的血液、指纹DNA和衣物等,还让其脱衣检查是否有打伤的痕迹,并鉴定被害人颈部是否有掐痕等。但是这些检验结果全都未在卷宗中记录,纳入卷宗的仅是刘吉强作出“有罪供述”的口供。侦查机关隐藏了嫌疑人刘吉强的无罪证据,而检察机关却视而不见。
  检察机关应秉持客观公正的义务[29],不仅为大陆法系国家和英美法系国家所普遍采纳,也被国际相关法律文件所确认。但在我国司法实践中,检察机关虽被定位为法律监督机关,却没能担负起这一职能,检察机关监督职能缺失现象和侦查机关刑讯逼供一样几乎存在于每个错案中。
  3.审判机关司法裁判的行政化倾向
  从错案成因的统计分析中可见,27起错案都存在法官在无法形成证据锁链和忽视无罪证据的情况下作出“有罪”判决的情况,其所占比例为100%。在佘祥林案、丁志权案、陈瑞武案、李化伟案、徐东辰案和刘

  ······

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