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【期刊名称】 《清华法学》
实用主义能走多远?
【副标题】 美国财产法学引领的私法新思维【英文标题】 How Far Can Legal Pragmatism Reach?
【英文副标题】 An Introduction to the New Private Law Movement Championed by American Property Law Scholarship
【作者】 熊丙万
【作者单位】 中国人民大学民商事法律科学研究中心{副研究员,法学博士}
【分类】 民商法学
【中文关键词】 私法的新思维;单维实用主义;包容性实用主义;权利束;模块化
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 129
【摘要】

在新世纪初,美国的私法学术同行发起了“私法的新思维运动”。在宏观层面,新思维运动强调从单维的法律实用主义走向多元包容的实用主义,或者说更彻底的实用主义,在实用主义的意义上回归“公法/私法”二元划分传统,重拾和重塑私法的内在独特性,包括私法的概念体系和教义学说。在微观层面,以财产法学这一重要场景为例,新思维运动强调从“权利束”理论走向“模块化”思维,以重拾财产法的结构化属性。这一学术运动正在引起中国和欧洲大陆私法同行的关注和讨论。

【全文】法宝引证码CLI.A.1233937    
  目次
  一、一场“回归”私法传统的学术运动
  二、私法的新思维运动简史
  三、私法的新思维:从单维实用主义走向包容性实用主义
  四、财产法的新视野:从“权利束”走向“模块化”思维
  五、中国启示:私法的独立性与私法教义的供给模式
  一、一场“回归”私法传统的学术运动
  新世纪以来,一场以“回归”私法传统为主旨的学术运动在美国法学界悄然发生,且正呈现出规模化发展的态势。这一运动以回归“公法/私法”二元划分框架、重拾和再造私法的内在独特性为要旨,希望将美国私法学从“所有的法律都是公法”这一当前流行的认识“误区”中解救出来。哈佛大学法学院约翰·戈德伯格教授(John C. P. Goldberg)、亨利·史密斯教授(Henry E. Smith)和哥伦比亚大学法学院托马斯·梅里尔教授(Thomas W. Merrill)等是这场“私法的新思维运动”的主要发起人和倡导者。
  目前,这场学术运动正在引起国内民法同行和欧洲大陆民法同行的浓厚学术兴趣,并曾作专题讨论。[1]多篇以财产法为分析对象的专题文献正被逐渐译介到国内。[2]这些在美国法学界颇受关注的文献反映了新世纪以来部分美国财产法学者在改革美国财产法理论和研究范式上所作的努力,也是美国私法学界正在经历的新思维运动的核心内容。
  如戈德伯格教授所评论的那样,对于来自大陆法系国家和英联邦国家(及其主要继受法域)的法律同行而言,这种说法似乎并无新意,甚至是基本常识。[3]但当我们把这场“私法的新思维运动”纳入美国一个多世纪以来的法律现实主义学术谱系来观察时,我们会发现,这场运动对“公/私”二元划分的回归并不是对经典“公法/私法”二元论的简单回潮,也不是基于对某种本质主义的信奉而主张坚持“公/私”二元划分框架。相反,这场运动是美国一个多世纪以来法律实用主义的再次延续,是基于更彻底的实用主义考虑而主张私法的内在独特性,特别是私法的形式主义技术特点。也就是说,之所以要在某些方面强调和坚持私法的独特属性,是因为这样能够给国家法治建设和公民社会福利带来实实在在的好处,而不是出于对某种教义学说的简单信奉乃至盲从。这也就决定了,无论是在原因上,还是在内容上,新思维运动者所主张的私法独立属性与经典的“公/私”二元论均有差异。
  从比较法律文化的视角来看,这些文献对大陆法背景下的民法学研究范式和民事法制建设也具有启示意义。本文尝试从宏观和微观两个层面对正在大洋彼岸发生的这一场学术运动予以概要介绍,并对这场运动可能给中国法律学术讨论提供的启示和教训予以简要评论。在宏观层面,本文将着重梳理这一场学术运动在整个法律现实主义思想史上所处的位置,呈现现实主义思维的发展脉络。在微观层面,本文将以财产法为例,来具体呈现私法新思维的新颖之处。本文之所以选取财产法而不是合同或侵权法作为示例,主要是因为:一方面,这一场学术变革发端于财产法,且在财产法领域的发展相对更为成熟;另一方面,中国私法同行对这方面的财产法文献的关注和熟悉程度更高。
  二、私法的新思维运动简史
  (一)单维实用主义下的私法观
  在法律学说史上,“每一代法学理论的领军人物都是先礼后兵,在向前人的学术思想表达尊重之后,随即指出前人的盲点。”[4]正是在这样的思想运动中,我们不断获得关于法律及其作用过程的新认识。史密斯、梅里尔和芬内尔的财产法专题论文当属这方面的努力成果,反映了美国当代的财产法同行在财产法理论上的新进展,强调美国财产权研究要从当前流行的“权利束”理论(property as a bundle of rights )走向一种“模块化”的思维方式(property as modularity)。而在更广泛的维度上,这些文献所倡导的财产法理论变革是美国当前正经历的整个“私法的新思维运动”的一个代表性缩影。“私法的新思维运动”主张,美国私法学要改变自20世纪初法律现实主义运动以来的那种“单维的实用主义”(brass-tacks pragmatism),从“单维的实用主义”走向一种多元包容的实用主义(inclusive pragmatism),即在强调私法的政治和权力属性或者说公法属性的同时回归传统,重拾和发扬私法自身内在的独有特性(如具有实用价值的概念体系和逻辑结构),让当前流行的法律实用主义变得更加地实用,或者说走向更为彻底的法律实用主义。[5]
  在美国法学界,单维的实用主义突出强调私法与政治和权力之间的实质性勾连,认为私法制度发挥着编织和分配政治权力和经济利益的实际效果,[6]与“公法/私法”这一二元划分观念下的“公法”并无本质区别。即便是通常被视为典型私权利的财产权,也不能简单地视为一种私人对财产或者说物本身的控制,因为,一个人对财产的控制在事实上起到了对其他私人的控制效果。[7]因此,就像美国法律同行普遍将自己标榜为“现实主义者”一样,他们大多理所当然地认为,“所有的法律都是公法”。[8]在大陆法系国家和英联邦国家,公法与私法的二元划分学说被广为接受。但根据此种私法怀疑主义(private law skepticism),区别于公法的私法是几乎不存在的;那些围绕法律概念及其体系结构展开的形式逻辑和教义学说推理即便不是掩耳盗铃,也是隔靴搔痒、避重就轻,没有抓住私法和私权背后的社会真实运作逻辑,特别是政治和权力逻辑。
  自20世纪70年代以来,邓肯·肯尼迪、约瑟夫·辛格等来自私法领域内的批判法学家发展了自霍姆斯、卢埃林以来的法律现实主义,更系统地揭示那些基于法律概念及其体系结构的私法教义学说推理在实际法律决策过程中的虚伪性,阐述私法文本和形式主义教义学说之外的诸多现实因素(特别是法官个人的政治偏好)对法律解释和司法判决的决定性影响。[9]这一波源自私法学术圈内部的批判法学运动[10]进一步强化了单维实用主义和私法怀疑主义在美国法学界的流行地位。无论是司法机构的裁判活动,还是大学法学院的法学教育活动,都受到私法怀疑主义的重大影响。在司法界,裁判案件常常不是适用私法独有的教义学说,而是进行直接的政策分析。例如,在侵权案件中将侵权责任视为管制私人行为和分配风险的工具。
  而在美国主流的法学院,讲授法律概念、教义学说和方法的目的常常不是让学生相信他们的客观真实性,而是揭示这些因素本身的必然内在矛盾和虚幻性,最后让学生认识到被这些形式主义私法概念和推理方式所掩饰的实质利害关系。[11]以哈佛大学法学院辛格教授编写的《财产法》教科书为例,该书在阐述律师如何为当事人辩护时,从利他主义/利己主义、损害内部化/自力更生、鼓励安全投资/鼓励相互竞争、限缩先例的适用/扩张先例的适用、司法能动主义/司法谦抑主义、尊重立法意志/履行司法职责等多个角度呈现了完全相互对立的两组形式主义论据。[12]此种教科书编排和课堂训练在实际效果上常常让学生认识到,这些被认为专属于“私法”的形式化思考方式本身并不能解决问题。相反,它们是问题之所在。要想真正解决问题,法律人需要对法律概念术语、体系结构及其形式化教义学说等被视为私法内在固有的东西进行抽丝剥茧,透过现象看本质,积极主动地关注被形式主义话语所掩藏的实质性利益冲突和压制现象。[13]
  (二)单维实用主义下的财产法学
  具体到财产法这一具体的私法领域,“权利束”财产法理论是单维实用主义的集中体现。自霍菲尔德在20世纪初叶提出和阐述“权利束”理论以来,[14]这一理论迅速获得了历代法律现实主义者和新近的法律经济学家的接受和阐发。[15]毫无疑问的是,“权利束”理论在当代美国的司法界和学术界都十分流行,[16]甚至被布鲁斯·阿克曼教授贴上了“科学决策方法”的标签。在阿克曼教授看来,是否从“权利束”的视角来观察和讨论财产法问题,是区分“科学决策者”(scientific policymakers)和“大众评论者”(ordinary observers)的重要标准。[17]在法律现实主义者于20世纪初提出和阐述“权利束”理论以前,经典的财产法学说突出强调“所有权”概念的“对物性”和“绝对性”,强调“对物权”与“对人权”的区分。经典理论不仅将“所有权”视为一种人对物的控制,而且强调所有权人对物的控制权的完整性和绝对排他性。所有人可以根据自己的意志自由地利用其财产。这种概念认识成为了当时认识和分析财产法问题的当然起点和标准,因为,所有权的“对物性”和“绝对性”被理所当然地视为一种内在于财产法的本质属性,是一种布莱克斯通所谓的具有终极意义的教义或者说知识。[18]从这一财产法的内在教义逻辑出发,经典财产法学家能够较为容易地得出“财产法(私法)区别于公法,有其自身的内在逻辑”、“非经财产权人同意,公权力不得干预财产自由”等推论。在我国内地民法理论中,这一点在今天被贴上了“近代民法”的标签,与重视公共秩序和私权干预的“现代民法”相对应。[19]在普通法上,布莱克斯通便是这种主张绝对所有权观念的代表人物,尽管其本人在具体论述财产法时,常常否定此种绝对排他性。[20]他认为,“一个人对世间外物主张和行使的唯一和绝对的支配,完全地排除世上任何其他人的权利。”[21]北京大学互联网法律中心
  而法律现实主义者则认为,在观察财产权和财产法律关系时,人与物之间的关系不过是一个表象而已。重要的不是人与“他的”物之间的关系,而是人与人之间围绕“他们的”物所建立的社会关系。事实上,在包括法律世界在内的真实世界,经典理论所提出的那种“绝对财产权”从来都没有存在过。相反,财产法处理的现实问题历来都是:如何将一宗财产上潜在的各种利用机会在不同的使用人之间进行分配,以使得各使用人之间能够并行不悖地利用该宗财产?这也就意味着,一宗财产之上的财产权(包括经典意义上的所有权)实际上是一束财产权的集合,可以被分割为无限数量的子权利,并对应着相应数量的人际关系(而非“人—物”际关系)。[22]在不考虑其他经济因素的情况下,只要各子权利之间能够得到清晰的界定,它们就可以和谐共存。就像单维实用主义者努力消解“公法/私法”二元划分这一经典的宏观教义学说一样,“权利束”理论成了他们在相对微观层面消解“对物权/对人权”这一经典教义学说的工具。[23]
  无论是对财产法理论,还是对财产法司法实践,“权利束”理论的影响都是深远的。即便是私法的新思维运动者,也明确承认这一理论的重大贡献,即“权利束”理论让我们认识到了财产权的形式多样性和弹性:除所有权和其他有限数量的物权类型之外,一宗财产上的权属可以进行各式各样的分割,以满足各种不同的财产利用目的。一宗财产上可以创设的财产权有无限的可能,远不止于既有法律已经承认和实践的权利类型。[24]这也就意味着,立法机关和司法机关可以根据其所追求的理想公共政策目标,对财产权进行相应的分割和配置,而不用受制于所谓财产权“绝对排他性”的限制或者说某种财产权固有结构体系的约束。这也为司法机关更自由地介入和干预私人财产关系提供了较为强大的理论“背书”。事实上,在美国的司法审判实践中,的确有不少判决以“权利束”的可分割性为依据,对当事人之间的财产权进行重新分割和配置。[25]
  然而,对私法的新思维运动者而言,诸如“权利束”这类去结构化或者说富于弹性的财产权观念恰好也是问题之所在,虽然这类观念在美国法学理论界和司法界十分流行。如前所述,这当然不是因为新思维运动者信奉某种先天存在、本质主义意义上的财产权结构或者教条,而是因为他们认为这一高度去结构化的财产权观念还不够实用,不够经济。更具体地说,“权利束”这类完全去结构化或者说富于弹性的财产权理论既无法对现实社会中存在的大量财产权结构化现象给出有说服力的解释(或者说根本就未曾努力去关注并尝试解释之),还会误导未来的财产权制度建构和实践,徒增私人之间的财产权交易成本,白白浪费国民社会财富。用新思维运动者的话来说,“那些一味坚持‘权利束’理论的人要么是太懒惰、太冷漠,要么是对现实生活中真正的财产权运行机制和机理不怀好意。”[26]
  正是为解决这一问题,财产权的模块化理论及其所引领的私法新思维运动在新世纪登场了!
  (三)一场走向更彻底实用主义的私法学运动
  从形式上看,这一场以哈佛法学院为主要发起阵地的学术运动有两大主要标志:一场专题学术会议和一个专题研修项目。[27]这场会议即于2011年10月21日在哈佛大学法学院召开的“新私法研讨会”(New Private Law Symposium)。会议由哈佛大学法学院戈德伯格教授和史密斯教授牵头组织,由《哈佛法律评论》编辑部协助。[28]会议上报告的五篇学术论文于2012年5月刊载于《哈佛法律评论》,[29]包括本文将评论的财产法译文之一,即史密斯教授的《作为物法的财产法》。更准确地说,这次会议关注的“新私法”指的是“私法的新思维”(new thinking in private law)或者说观察和处理私法的“新视角”(new perspective),区别于学术同行在实体法律制度的新发展意义上使用的“新私法”概念。[30]这五篇学术论文覆盖了私法一般理论、财产法、合同法、损害赔偿法和著作权法等多个领域,通过私法领域中的大量具体实例来说明私法特有的概念、类型、体系和逻辑,以重新认识“私法”这一具有悠久历史的概念范畴。[31]
  而在这场学术会议的背后,则是一个由戈德伯格教授和史密斯教授在哈佛大学法学院领导的长期专题研修项目,即“私法的基础”(Project on the Foundations of Private Law)。[32]这一项目既包括常年开设的研究型学术课程《私法工作坊》,定期邀请法律学术同行报告新近研究成果,结合私法一般理论和具体制度问题,从经济、历史、认知科学和哲学等多学科的视角研讨私法的地位和性质问题。该项目也包括不定期召开的学术研讨会议,就相关的专题问题展开学术辩论。此外,该项目还设有专题学术博客,定期发表与“私法的新思维”相关的学术观点和专题论文。[33]
  如前文所述,在具体内容上,私法的新思维可以从宏观和微观两个层面来理解。在宏观层面,其主张从单维实用主义走向包容性实用主义,或者说更彻底的实用主义,强调坚持一套区别于“公法”的“私法”观,深度挖掘各类私法概念及其逻辑体系的实用价值。在微观层面,财产法学是这一场学术运动的主要阵地。私法的新思维主张从去结构化的、弹性的“权利束”理论走向“模块化”思维,重新认识财产权的结构化现象及其价值。下面分两个部分予以分别阐述。
  三、私法的新思维:从单维实用主义走向包容性实用主义
  自霍姆斯在一个多世纪前提出“法律的生命不在逻辑,而在经验”[34]这句名言以来,法律现实主义开始逐渐渗入整个美国法学界及其思维方式。可以说,“在今日美国的法律实践、法学教育、法律思想中,随处可见现实主义的身影”。[35]司法,特别是私法的司法,曾经被认为是一种超脱政治斗争和公共政策的实践理性活动,有其自身独立的内在逻辑,法官不过是从诉到法院的个案中抽象出一般性的法律问题,然后诉至逻辑推理,从形形色色的私法先例、私法原则和教义学说中找到答案。[36]但现实主义者坚持“打破砂锅问到底”,以追问“法律的背后到底是什么力量在发生实际作用”为要义。相应地,法律的确定性和客观性问题也是这一历史性追问过程中的一大主线。在一个多世纪以来的追问过程中,霍姆斯、卢埃林和肯尼迪等历代现实主义者先后掀开了前人给“法律及其作用过程”裹上的各种虚幻“面纱”。[37]
  (一)霍氏现实主义
  在霍姆斯眼里,法律的背后既不是道德,[38]也不是形式逻辑,而是国家的意志和雄心。那种仅仅将法律思维归结为基于某些教义的逻辑推导的想法是一个谬误。[39]在司法活动中,法官的法律推理活动并不是“实践理性”(practical reason)这样的抽象描述能够概括的。法官实际从事的工作并不是根据“定理”来推导算术题,不是基于先例或法律原则、教义的简单形式逻辑推理。[40]尽管,法律人寄希望于这样一种逻辑推导来满足人们普遍发自内心的“确定性”期盼,[41]以至于有些杰出的法官也会宣称自己“在确定一个结论绝对正确之前,是不会作出判决的”。[42]
  相反,霍姆斯认为,私法同样是政府与市民之间的互动,与公法或者说立法活动没什么本质的区别,具有浓厚的公共政策色彩。法官在裁判私人之间的法律争议时,考虑的是如何通过判决来保证人们的行为与国家的需求相一致。例如,在合同法上,经典私法教义认为,合同就是当事人之间一致的意思表示或者合意。但事实上,在大量情形,即便缔约当事人之间并没有主观上的合意,他们也会被法官确定的一种合同所约束。有时,法官认定的合同甚至不符合任何一方当事人的真实意愿。例如,一个在其他方面都没有效力瑕疵的合同并没有约定履行时间,一方当事人的本意是一周内马上履行,而另一方当事人的本意则是待他准备好了再履行。但法官却可能不会支持任何一方的真实想法,为双方当事人强加一个“合理的履行时间”。[43]再如,在侵权案件中,法院当时面临的侵权案件主要是因铁路、工厂的事故造成的损害赔偿争议。从现实的角度看,损害赔偿责任最终会以商品或者服务价格调整的形式转嫁给社会公众,让社会公众为损害事故赔偿责任提供“保险”。相应地,法官在确定损害赔偿责任时重点考虑的并不是诸如“填平原则”之类的概念逻辑、形式主义教义学说,而是“在多大程度上让消费者为商家的损害事故责任提供保险”。[44]总之,在霍姆斯的眼里,法官的私法裁判工作实际上就是在执行公共政策,与公法处理的问题并无二致。
  不过,霍姆斯仍然没有放弃对法律的确定性和客观性的追求。尽管他对私法的独立属性和私法固有的概念术语、逻辑体系作了猛烈的批评,但他仍然认为法律背后有一种确定性来源,即国家的需要和雄心。他认为,在特定的时空,一个社会总是存在着一个发挥着主导作用的阶级和意识形态。因此,法官的任务在很大程度上就是去研究历史,通过梳理历史来发现特定社会的主导意识形态和相应的公共政策观念,并以此为标准来处理诉争法律问题。[45]这也就意味着,在霍姆斯的眼里,法官仍然是可以排除个人情感和个人价值取向,并通过梳理历史来发现确定的法律判断标准、作出确定的裁判结论的。但正是这一点,成了下一代现实主义者批评的起点。
  (二)卢氏现实主义
  卢埃林,下一代法律现实主义的代表人物,高度评价了霍姆斯所开启的法律现实主义思维方向。[46]同霍姆斯一样,卢埃林认为,法官所从事的工作并不是像传统法学理论宣称的那样,根据法学院教化的某种信条,从先例或者成文法中的概念术语中推导出某种既存的正确结论。这类教化虽然常常看起来很复杂,很精深,很有技术性,但在哲学认知层面却常常是在复制无知,幼稚可笑。[47]
  因为,法学院这类教化混淆了“手段”与“目的”这两个基本范畴。在法官眼里,法律和法律中的规则只不过是用于实现特定目的的手段,仅此而已。在案件的背后是复杂的案件事实。法律,无论是先例还是成文法,需要应对的是复杂的社会事实状况。但社会变化快,而法律变化慢,不太可能为复杂的社会事实状况事前“量身定制”各种答案。这也就决定了,法律的适用过程将深受适用法律的人的影响。毕竟,法官作为“人类”,其内心决策过程必然要受到各种社会生活环境的多元影响,[48]远不像霍姆斯所说的“从主导阶级的主导意识形态中推导出确定的公共政策然后适用于具体案件”那么简单。
  卢埃林认为,有价值的法学研究和司法推理既不是去推敲各种概念术语和教义学说,希望“计算”出既存的法律结论;也不是霍姆斯所说的那种对宏观操作,通过梳理历史来发现主导阶级的主导意识形态,为司法判决提供一个外在的确定性和客观性根基。相反,更现实的法律思维是针对个案案件事实和法官行为心理的微观分析,即是什么样的具体案件事实,通过什么样的法律程序,经由什么样的法官得出了法律判断结论,[49]对法律圈外的普通市民产生了什么样的现实影响。[50]真正的法律分析不是去关注那些虚幻、神秘的概念术语,也不是去简单地描述或预测权威法律机构(法院、立法者或司法者)在表面上说了些什么或者给了什么理由,而是他们到底在干什么,对法庭内外的市民产生了何种现实的影响。[51]例如,在大多数合同案件和侵权案件中,问题的要点不是约因、因果关系、过错等表面问题,而是如何通过民事法律责任机制来减少和分散风险。只有在搞清楚这些事实问题之后,再讨论应然法律政策问题才可能有意义。[52]而在这一点上,私法判断与公法上的政策判断并无二致,所谓的私法独立性更是无从谈起。
  这样的分析虽然无法像传统法学理论或霍氏现实主义那样去预期和追求一种高度的法律确定性,但并不等于放弃了对法律确定性和客观性的追求。相反,法官的政策分析活动需要贴近社会实践,去发现一个社会在特定工业行业或者某种社会交往实践模式中所分享的认识和规范。[53]例如,在工业社会,减少和分散风险是人们对法律的普遍要求,是法律的确定性和客观性基础。职业法律人需要不断追求和虔诚信仰这样的确定性和客观性。[54]尽管,在分析和处理纷繁复杂的具体案件中,我们的确会发现对事实和共享规范的不同主观理解并认识到法律的不确定性。但对不确定性的这种认识本身,却有助于不断减轻法律的不确定性和主观性。[55]而在对法律的确定性和客观性追求和信仰上,卢氏现实主义在一定程度上回到了霍氏现实主义,并成为下一代现实主义者(批判法学家)的靶子。
  (三)肯氏现实主义
  关于法律概念术语及其教义学说在法律作用过程中的决定性影响,霍姆斯、卢埃林等现实主义者予以了坚决的否定。肯尼迪、辛格等批判法学家不仅继承了这一点,认为形式化的概念术语及其教义对司法判决的决定性作用并不强,而且还用私法中的大量现实案例去证明:即便是同一个法律概念术语,在形式主义层面都可能面临多重不同的可能解释,且没有一个元规则能够决定如何取舍多元的形式化解释方案。[56]
  例如,在合同解释中,“认识错误”(mistake)的解释常被视为一种纯技术性法律问题,但以单方认识错误为例,其到底应该引起何种法律后果,在形式层面至少有四种解释方案:①陷入错误的一方不享有法律上的救济,另一方可请求实际履行或者赔偿履行利益;②无论认识错误是否因当事人自己的过失所致,只要另一方对合同产生了信赖,都有权请求赔偿信赖利益;③只有认识错误是因当事人自己的过失所致,且另一方已经对合同产生信赖,另一方才可以请求赔偿信赖利益(区别于履行利益);④公平裁判法,即法官“综合考虑个案案情”后作出判断,以保证“交易公平”或避免“不当得利”。[57]对于这四种解释方案,法官是不太可能根据某种概念术语本身或者形式化的教义学说作出选择的。
  然而,在法律的确定性和客观性问题上,肯氏现实主义却与霍氏现实主义、卢氏现实主义分道扬镳。在批判法学家看来,无论是霍姆斯,还是卢埃林,在有一点上与他们所批判的经典法学理论并无二致:即始终相信法律有一种客观存在的确定性基础,法官在法律解释和适用活动可以排除个人主观偏好,通过发现和应用这种客观存在的基础来为现实生活中的个案提供确定性结论。[58]只不过,他们所信奉的客观基础在表现形式上有所差别而已:在经典法学理论那里是近乎科学的概念逻辑,在霍姆斯那里是在历史长河中呈线性规律式的主导阶级的主导意识形态,在卢埃林那里则是特定社会在特定行业上分享的规范。[59]在批判法学看来,那些关于法律的外在客观确定性来源的想法都是不切实际的幻想,甚至是一些法学理论家用来吓唬人们(包括法律人)、让其相信和尊崇各种私法教义的伎俩。因为,人们很可能担心,要是法律没有一个客观的确定性来源的话,司法裁判和社会生活就一定会陷入霍布斯所描述的混乱状况(尽管,如后所述,这种担忧并不成立)。诸如“公法/私法”之类的二元划分具有强大的误导性。[60]
  在批判法学家看来,无论我们是否看到,也无论我们是否愿意承认,司法判决都受到法官个人主观偏好的影响,是法官个人主观偏好和其他社会影响因素综合作用的产物。肯尼迪根据法官在司法裁判中对待自身个人偏好的态度将法官及其判决分为“善意的”和“恶意的”两种:[61]前者发自内心地希望排除个人主观偏好对法律解释及其适用的影响,寄希望于通过对各种法律文本及其解释技术的运用来得到客观的法律结论。这类法官虽然主观上是“善意”的,但他们的判决并不一定具有确定性,因为,法律文本如“认识错误”案所呈现的那样,形式化的解释技术本身并无法对四种解释方案作出评判。而“恶意”的法官不仅具有明确的个人偏好,而且有意识地在法律操作中去追求和实现自身的偏好。例如,在“认识错误”案中,持利己主义取向和持利他主义取向的法官在四种方案中很可能会作出完全不同的选择。[62]更严重的问题是,这类法官并不在判决中坦诚地披露影响其决策的个人偏好,而是用各种形式主义解释技术、教义学说来“偷运”其主观偏好,让人误以为是某种客观的技术或者公理决定了最终判决。这也是为什么肯尼迪认为其“恶意”的主要原因。
  在批判法学家看来,法官不应当迷信所谓纯客观的形式化解释技术、教义学说,不应当迷信所谓的非政治化的私法领地(apolitical private law),避免陷入无休止的形式化对立和矛盾。相反,法律人需要主动揭示那些被形式化技术、教义学说所掩盖的真实政治、经济现象,特别是“左派”法学家所关心的社会不平等和集体压迫现象。法官在解释和适用法律时需要主动审视法律和司法判决的现实政治、经济影响,主动披露和阐明其内心真实立场,让社会受众知道其到底在打什么牌(the player and the cards),[63]如到底是基于利己主义取向还是基于利他主义偏好选择了某一种“认识错误”的解释结论。这样才能真正满足法律的公开性要求,让那些现实影响司法决策过程的因素被社会公众所认知和批评。[64]当然,这既不等于承认法官的武断决策,也不等于宣称司法判决毫无确定性可言,更不等于走向法律虚无主义。[65]
  (四)包容性现实主义
  霍姆斯、卢埃林和肯尼迪共享着实用主义思考基因,即致力于将法律人的思维方式从形而上学式地追问某种先天存在的基础和答案中解放出来,让法律人的思考回到社会生活现实。而新世纪出现的私法新思维运动者同样继承了现实主义的基因,强调法律思维要贴近社会生活实践,谨慎对待法律的概念体系和教义学说。[66]
  新思维运动者认为,此前的法律现实主义者在探究法律作用过程(特别是法官的法律解释和适用过程)的真实面貌时,都表现为一种单向度思维:一方面,一味地去概念化和去结构化,几乎一律否认法律概念体系和教义学说在法律作用过程中的角色和意义,“使法律研究成了零敲碎打”[67];另一方面,将法律作用过程中的决定性因素简单地归结为某种单一的因素,如霍姆斯所说的社会主导阶级的主导意识形态、卢埃林所称的特定社会共享的行业认识和规范、肯尼迪所言的法官的个人主观政治偏好。这类现实主义思维都希望把复杂的现实和法律归结为某个单一的维度来理解,是谓单维的实用主义。
  在新思维运动者看来,单维实用主义还不够实用,并没有揭示法律真实作用过程的全貌。从实用的立场来看待法律及其作用过程的视角远不止一个,相反,可以是多维的。只要是贴近社会现实生活的维度,能够反映法律作用于社会的真实过程,都值得重视。法律人应采取一种多元包容的实用主义态度来看待法律。例如,法律的概念体系和教义学说并非都像霍姆斯所说的那样一无是处。相反,大量私法概念术语及其体系结构安排、教义学说都有实用的一面。诸如权利、义务、责任、免责事由、物权法定、约因、过错等概念术语和大量教义学说在人类法律思想史和实践史上不仅从未销声匿迹,反而表现出了坚韧的生命力。事实上,单维的实用主义从未垄断学术市场,即便在《哈佛法律评论》这一单维实用主义的“主战场”,也未曾垄断过。即便在单维实用主义广为盛行的时代,在积极肯定的意义上强调私法概念术语、教义学说和道德性的专题学术论文,也曾在同期大量刊载于《哈佛法律评论》,且得到的学术关注度不容小觑。富勒(Lon L. Fuller)、哈特(Henry M. Hart)和弗里德(Charles Fried)就是这方面的代表人物。[68]即便在今天,从概念术语和教义学说的建构主义导向编写的私法教科书也同样不容忽视,如与肯尼迪同在哈佛法学院任教的史密斯教授、戈德伯格等所编写的财产法、侵权法教科书。[69]请你喝茶
  其原因就在于,这些私法概念术语和教义学说至少与单维实用主义所强调的“公共政策”、“行业共识”和“政治偏好”一样,真实地反映

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