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【期刊名称】 《武汉大学学报(哲学社会科学版)》
法治反腐视域下国家监察体制改革的新路径
【英文标题】 Exploration and Amendment: Legal Path of National Supervision System Reform
【作者】 刘艳红夏伟
【作者单位】 东南大学反腐败法治研究中心{主任}、东南大学法学院{教授},教育部{长江学者特聘教授}东南大学法学院{博士生},东南大学反腐败法治研究中心{特约研究员}
【分类】 中国宪法
【中文关键词】 国家监察体制;政策反腐;法治反腐;人权保障;《监察法(草案)》
【英文关键词】 national supervision system; policy anti-corruption; legal anti-corruption; human rights protection; the draft of Supervision Law
【文章编码】 1672-7320(2018)01-0089-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 89
【摘要】

由政策反腐向法治反腐进阶,是建立长效、稳定反腐机制,消除政策反腐弱效能问题的必然选择。实施法治反腐、推进国家监察体制改革的关键在于形成内外互补的异体监察权,明确国家监察权与行政监督权、司法监督权、纪检监督权三者之间的关系,优化国家监察权的内部权力结构,构建多职能一体的反腐败专门机构。目前,国家监察体制雏形已然形成,但其体制定位等问题仍需探讨。正确定位国家监察体制,前提是要理清纪检权、行政权、司法权“三权”之间的关系,重点在于制定成熟的反腐败《监察法》以及恪守人权保障的底线要求,以确保反腐法治阶段的顺利推进。

【英文摘要】

At present, China's Anti-corruption has shifted from policy anti-corruption to the new stage of legal anti-corruption. Legal anti-corruption requires to establish a unified and efficient anti-corruption mechanism in order to cope with the growing corruption and build a long-term mechanism for combating corruption. The complexity of anti-corruption determines that we should choose legal anti-corruption. Policy anti-corruption mechanism is occasionality and periodicity, whose effectiveness will be weaker with the development of corruption. National supervision legislation is the concentrated reflection of anti-corruption in the field of supervision, which indicates that China's anti-corruption work has entered a new stage of top-level design. However, the reform of national supervision system at present is problematic. This has not clarified the relationship between the power of discipline inspection, administrative supervision and procuratorial supervision. Blindly putting the "three powers into one" appears to be too hasty, which places too much expectation on the national supervision system reform. In the process of the national supervision system reform, we need to optimize the allocation of various powers and establish special anti-corruption institutions with various functions. Firstly, we should reclean the relationship between discipline inspection right, administrative power and judicial power. Secondly, we should formulate a mature surveillance legislation in order to control corruption. Finally, we should adhere to the bottom line of human rights protection.

【全文】法宝引证码CLI.A.1233928    
  一、引言
  在中国备受瞩目的腐败治理,已经由疾风骤雨式的政策反腐转向长效稳定性的法治反腐新阶段。在反腐余温尚未完全消退之际,以中共中央办公厅于2016年11月7日印发的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》(以下简称《试点方案》)和2016年12月25日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称《试点决定》)的出台为契机,国家监察体制改革试点与监察立法准备工作正式启动,这两部规范性文件也是我国腐败治理机制走向法治反腐新阶段的标志。2017年6月24日《中华人民共和国监察法(草案)》(以下简称《监察法(草案)》)在第十二届全国人大常委会第二十八次会议上审议,并于2017年11月7日公布,向社会公开征求意见,表明国家监察体制改革的法律基础正在孕育,为出台《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)做足准备。2017年10月19日,习近平总书记在十九大报告中更加清晰地描绘了国家监察体制改革的宏伟蓝图,指出:“深化国家监察体制改革,将试点工作在全国推开,组建国家、省、市、县监察委员会,同党的纪律检查机关合署办公,实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。”紧接着,2017年11月4日,根据2017年10月29日中共中央办公厅印发的《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点方案》,第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称《全国试点决定》),着手在全国范围内有序布局、推进国家监察体制改革。正确处理政策反腐与法治反腐、治标策略与治本方略、短效机制与长效机制这三组关系,明确国家监察体制的功能定位,破解腐败“进化”的谜题与腐败治理效果不彰的难题,是建立高效能《监察法》必须认真对待的基本问题。
  二、中国式腐败“进化”的谜题与政策反腐的低效能化
  腐败治理必须将政策与法治相结合、微观策略与宏观方略相配合,才能逐步完成短期治标的阶段目标与长期治本的最终目标。现实表明,以“惩治”、“效率”为基本价值理念的政策反腐,在短期内确实能够有效压缩犯罪黑数、遏制腐败滋长,形成有针对性的反腐败外在斗争机制{1}(P2-5),有效减少腐败存量、降低腐败增量。然而,政策反腐[1]具有即时性、阶段性、偶然性等特点,腐败在政策影响消弭后容易反弹,腐败分子的“抗性”也在政策高压下“进化”[2]。
  现实表明,高压政策是腐败“进化”的“催化剂”。一般而言,腐败“进化”有两条路径:一是在摸清反腐规律的基础上,游走于腐败政策的灰色地带,由“明腐败”走向“暗腐败”。我国当前反腐策略带有明显的运动式特点,这种非常态化的反腐机制,将国家治理资源大幅度集中在反腐层面{2}(P219),确实在短期内取得较为显著的腐败治理效果,提升了公权力运作的纯洁性。高压的反腐政策彰显出我国反腐“零容忍”的决心,但在反腐力度强化之高压下,腐败分子抗制反腐政策的能力也在不断升级,容易催生更加隐蔽的腐败方式,滋生懒政、惰政等不良心态。一方面,腐败方式愈发“边缘化”,公职人员不直接参与腐败,腐败利益链逐渐拉长,腐败的形式也会随之愈发隐蔽[3]{3}(P14-15)。另一方面,在高压反腐政策之下,不少官员怕担责、怕惹事,在行使职权时过分谨慎,甚至推卸责任。二是腐败攻守同盟愈发稳固,司法机关突破腐败防线的难度加大。如果将官场比作生态系统,那么可以说,官员之间自始就存在群体关联{4}(P243),尤其是形成腐败利益共同体之后,这种群体关联就愈发紧密。在高压反腐政策下,腐败利益共同体有意识地强化群体生态联系,因为只有形成强有力的攻守同盟,才能够避免陷入囚徒困境,保持最大化的既得利益。而且,历史也无数次证实,政策性反腐具有周期性,当高压政策周期过后,腐败分子可能“逃过一劫”、“继续逍遥”、“边腐边升”。这种侥幸心理源于政策反腐的阶段性与偶然性,即高压反腐政策亦给腐败分子以错误的心理暗示,腐败攻守同盟的强化也提升了官员群体的安全感。
  然而,当政策进入“衰减期”后,政策反腐的效能也会大大减弱。作为反腐治标之策,十八大以来制定的各项反腐政策在我国反腐蓝图中具有先导性的作用,即预先通过严厉的反腐政策,快速清理腐败黑数,初步遏制腐败增长势头,总结反腐客观规律,为治本策略的生成奠定基础。然而,随着腐败的“进化”以及政策压力放缓,政策反腐的效能也会逐渐弱化,这主要是由于:第一,反腐政策具有周期性。我国反腐政策实践表明,高压反腐政策的具有突击性特点,容易造成“人人自危”的不良后果,反而会影响反腐的整体大局。因此,非常态的高压反腐措施最终总要转化为常态化的反腐机制。第二,政策反腐具有阶段性与偶然性,反腐功能的持续性偏弱。以政策推动反腐,选择性倾向较为明显,况且政策的弹性空间较大,同样的政策在不同的地区适用效果可能存在很大差异,以政策施加的反腐压力并不能高效地转化为反腐动力,难以形成稳定、长效的反腐机制。第三,反腐政策容易遭遇瓶颈。政策高压是腐败“进化”的催化剂,腐败治理已不单是政策宽严的表象性问题,而更多的是腐败监管、定性、预防等深层次的问题,这些问题牵动法治反腐的目标设定与方向选择。况且,当前反腐高压政策基调已然形成,在短期内也很难有新的突破,在这种情况下,腐败越是“进化”,政策就越显得“落伍”。
  由政策反腐向法治反腐进阶,是建立长效、稳定反腐机制,消除政策反腐弱效能问题的必然选择。法治反腐具有稳定性、预防性、长期性等特点,在总结政策反腐经验的基础上,形成集中、统一的反腐败国家立法,最终建立起腐败治理的常态机制。在反腐败国家立法体系中,刑事立法最为活跃、适用也最为频繁,2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七))》增设《刑法》第388条之一利用影响力受贿罪以及2015年8月29日《中华人民共和国刑法修正案(九)》增设《刑法》第390条之一对有影响力的人行贿罪等,都是从实体法上照应刑事政策“严”的一面。这是因为,国家工作人员的近亲属、其他关系密切的人以及已经离职的国家工作人员利用职务或者职务形成的便利条件索取或者非法收受财物等行为,“败坏了党风、政风和社会风气,社会影响十分恶劣,为加强党风廉政建设,严惩腐败行为,无论这些人受贿还是向这些人行贿,都有必要纳入刑法”{5}(P790)。但刑事惩治并非腐败治理的最终目标,即便是“宽严相济刑事政策也内含惩治与防范两种因素,而且宽严相继刑事政策将防范因素置于更加突出的重要地位,仅仅将惩治因素作为防范因素的补充”{6}(P180)。故此,构建科学的反腐败治理机制,就是要跳脱极端化的反腐政策,以严密、多元的法治思维代替片面、狭隘的政策思维,加快推进反腐败国家立法战略。
  三、期待与隐忧:国家监察体制的探索
  行政监督、检察监督、纪检监督是我国腐败监督体系的主要组成部分,三者在法律依据、职能范围以及运行程序上均有较大差异。尽管自新中国成立以来,我国一直未停止过监督体制改革,其间不乏“建立双重领导”、“健全责任规范”等成功经验,但监督权分散于不同国家机关的弊端始终没有得到根本改善。一方面,监督权的独立性难以保障,同体监督的效果有限。另一方面,上述三个监督机关各自独立,多数情况下也能够相互补充和配合,但却难以有效整合监督资源。党和国家已经意识到,提升腐败治理效能的关键在于,“建立集中统一、权威高效的监察体系,履行反腐败职责,深入推进党风廉洁建设和反腐败斗争,构建不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制”。
  (一)“三权合一”:高效能的反腐体制生成
  《监察法(草案)》是在《试点方案》和《试点决定》的基础上,以《中华人民共和国行政监察法》为蓝本修改而成的,规定国家监察制度的基本法律。它在性质上属于宪法性法律,由全国人大产生,主要调整国家监督关系{7}(P2)。目前,国家监察体制的架构尚不明朗,但从试点迹象来看,监察立法规范应具有多重属性,既有组织规范、又有行为规制和救济措施。而以反腐败为中心目标制定的《监察法》在内容上应偏向于行为法,侧重于对各种违纪、违规、违法、犯罪行为的规制。
  将行政权、司法权、纪检权相融合,形成国家监察权,能够塑造科学的反腐功能:
  首先是法治建构功能。在《监察法》出台之前,我国并不缺乏腐败监察法律规范,但有法可依并不等同于法治。不论是行政监督、是司法监督抑或是纪检监督,本质上属于同体监督,这种监督模式缺乏外部正当性,监督实效性偏弱。《监察法》具有法治建构功能,这主要体现在:第一,由部门法转变为反腐败国家立法,监察权的法律地位大大提高。有效监察的前提是,监察权的行使是否受到被监察者或者其他人员的恣意干涉。在我国,人民检察院兼具“法律监督”与刑事追诉的职能,但“‘法律监督’与刑事追诉之间有着不可调和的矛盾和冲突”{8}(P216),检察机关的双重法律地位不利于控辩审三方地位的平衡。从《监察法(草案)》的规定来看,监察权乃是独立于立法权、行政权、司法权的第四种国家权力,具有监督、调查、处置公职人员违规、违法、犯罪行为的职责,异体监督更有助于提升监察效果。第二,由反腐败附属立法进阶为反腐败专门立法,实现监察资源的集约化利用。制定反腐败专门立法,将彻底摆脱以往反腐败规范附属于具体部门法的格局,有助于全面整合反腐立法资源,解决反腐资源分散、利用效果不佳的问题。从零散立法到统一立法,更有助于克服传统监督模式的弊病。例如,当前纪检监督存在的“党政不分”困境与违背程序正当性的嫌疑{9}(P151-152),而“三权合一”后这些基本问题都会被拉至前台,在后续的《监察法》中得到有效回应和解决。国家监察体制改革既在整体上做了“加法”,增加了腐败监察立法专门规范,又在局部做了“减法”,实现建立集中统一、权威高效的国家监察系统与优化配置反腐资源的目标。
  其次是系统监察功能。构建多功能一体的反腐机制,实现纪法资源的有效衔接,是国家监察体制改革的基本目标,这也决定了该新型体制具备系统的监察功能。第一,监察内容的全面性。依照《全国试点决定》第2条的规定,试点地区监察委员会具有如下权限:(1)对违纪、违规、违法、犯罪问题进行监察,涉嫌职务犯罪的,依法移交司法机关;(2)为配合调查工作的展开,可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等12项措施。可见,监察委员会囊括违纪、违法与犯罪监察的权力,其与纪检部门、行政机关、检察机关的沟通机制也较为通畅。第二,监察对象的广泛性。《全国试点决定》第2条规定,监察委员会“对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察”,其监察范围较之于部门立法更加广泛。例如,《公务员法法宝》调整的对象仅限于在编国家工作人员,无法有效规制授权执法人员的违规、违法行为。《监察法》以“公务说”作为认定公职人员身份的依据,有效克服部门法律规范对主体身份的限制,同时与《刑法》第93条的规定相照应。
  每种国家权力在整个权力体系中都应有各自独立的位置,独立性是发挥国家权力作用的重要前提。“这些权力中的每一种都自成一个整体,因为每一种权力实际上都包含着其余的环节,而这些环节完整地包含在国家的理想性中并只构成一个单个的整体”{10}(P322)。现代国家权力体系架构愈发注重发挥监察权的作用,尤其在制约公务行为时,监察权的作用越大就越能够体现国家权力体系配置的科学性与合理性。在国家监察体制改革的预设中,监察权是独立于立法权、行政权、司法权之外的第四种现代公共权力{11}(P4-6),这种国家权力体系的设置奠定了权力制衡的客观基础。因为从权力性质和权力行使的目标设定来看,公职人员应确保公权力的为民性、有效性与纯洁性,不得滥权、惰政,更不能侵犯公民的合法权益。然而,在行政权膨胀与司法权滥觞的现实背景下,行政机关懈怠执法、滥用执法权,司法机关怠于司法、滥用自由裁量权的现象并不罕见,若不能很好约束,很可能会导致公权力运作的阻滞与国家公信力的下降。因此,为了保证行政权、司法权等的有效运转,有必要提升国家工作人员实施违规、违纪、违法、犯罪行为的成本。国家监察体制改革后,监察权将与行政权、司法权同级别并列,实现了对行政权、司法权的平行监督。在独立运作之下,监督委员会与行政权、司法权之间属于监督与被监督关系,监察委员会也不会受制于行政机关与司法机关,避免了监察权不独立所带来的监督无效、低效的问题,这也是“三权合一”所带来的最直接的收益。
  (二)“三权合一”的法治隐忧:以调查权对人权保障的背离为线索
  “三权合一”确实从形式上整合多种反腐权力,从实质上减少权力运行的阻力,提升反腐机制运行的效能。然而,“三权合一”毕竟关涉不同性质权力的融合,而纪检权、行政权与司法权原本属于三套不同的权力体系,即便只是从中抽取部分权力,也会产生牵一发而动全身的后果,进而可能动摇现有的腐败监督法律体系。在监察委员会权力体系配置中,调查权属最具争议的权力之一,调查权的性质、调查结论的法律效果以及调查权与刑事侦查权的关系等问题,都直接或间接挑战刑事法理上的人权保障原则。
  关于监察委员会调查权的性质,学理上主要围绕监察委员会的犯罪调查权与传统刑事侦查权之间的关系展开,形成如下三种主要观点:一是认为国家监察机关并非司法机关,“监察委员会享有调查权,这一调查权与检察院享有的侦查权有所差异,不能完全取代检察院的侦查权”{12}(P16)。二是主张监察委员会职务犯罪调查权即侦查权,认为“监察机关职务犯罪调查措施的性质是刑事侦查行为,应无疑义;对职务违法行为采取非刑事侦查措施,系行使行政性权力,也不难形成共识”{13}(P97)。三是提倡调查权与刑事侦查权的实质相同,但不受《刑事诉讼法》的约束,即“当调查范围覆盖刑事案件的时候,这种调查权就与‘刑事侦查权’有着相同的实质,只是不冠以‘侦查’之名,规避了《刑事诉讼法》的约束”{14}(P65)。毋庸讳言,明确调查权的性质是准确行使调查权的前提。《全国试点决定》强调监察委员会在调查职务犯罪后有处置行为人的权利,并移送检察机关依法提起公诉,而非交由检察机关调查,同时排除适用“《中华人民共和国刑事诉讼法》第条、第十八条、第一百四十八条以及第二编第二章第十一节关于检察机关对直接受理的案件侦查的规定,《中华人民共和国人民检察院组织法》第条第二项,《中华人民共和国检察官法》第条第三项”有关检察机关行使侦查权的规定,显然有意让监察委员会调查权替代检察机关侦查权。然而,一方面,监察委员会调查权兼具纪检调查、行政违法调查、刑事犯罪调查的特征,但另一方面,监察委员会也非刑事侦查权的适格主体,在涉及职务犯罪调查时,其调查犯罪的权力可谓“有实而无名”。换言之,监察委员会借助犯罪调查权之名行刑事侦查权之实,其在性质上不属于刑事侦查权,而是国家监察权的一部分。监察委员会调查职务违法、犯罪行为所适用的是监察法律规范,而非《刑事诉讼法》。
  问题在于,监察委员会调查权不适用《刑事诉讼法》的规定是否有碍于人权保障的实现?《全国试点决定》强调用调查权代替侦查权,并且排除适用检察机关自侦自查的规定,确实会在很大程度上影响《刑事诉讼法》的适用。因为《刑事诉讼法》中包含大量关于“侦查权”、“侦查人员”的规定,这些规定在侦查权转隶于监察委员会后可能会被大幅度架空。当然,这并非意味着《刑事诉讼法》在腐败犯罪调查阶段被完全虚置,如2017年8月18日,十二届全国人大常委会第九十九次委员长会议审议的《中华人民共和国人民检察院组织法(修订草案)》(以下简称《人民检察院组织法(修订草案)》)第13条将人民检察院“对于直接受理的刑事案件,进行侦查”的职权修改为“对依照法律规定由其办理的刑事案件行使侦查权”,表明检察机关依然保留必要的侦查权,只是侦查权的范围有所调整。况且,《监察法(草案)》中,对监察委员会腐败犯罪调查权的约束也借鉴了《刑事诉讼法》的规定。例如,《监察法(草案)》第34条规定,监察机关“以违法方法收集的证据应当依法予以排除,不得作为案件处置的依据”,这显然吸收了《刑事诉讼法》第50条的内容。在此意义上说,《刑事诉讼法》并未被完全规避,只是适用的范围有所收缩以及适用的方式发生变化。事实上,即便是香港著名的反腐机构廉政公署在行使腐败调查权的时候也受到包括《香港基本法》在内的诸多法例的制约,甚至针对廉政公署设立了完备的监督制约机制,如廉政公署专员需定期向行政会议汇报(行政监督)、需出席立法会议解答相关问题(立法监督)、在行使某些权力前需获得法庭准许(司法监督),等等{15}(P4)。
  尽管我们不能直接断言监察委员会调查权的确立是为规避《刑事诉讼法》关于侦查权的相关规定的适用,且即便正在征求意见的《监察法(草案)》与《刑事诉讼法》的规定相吻合,但从《全国试点决定》的内容以及调查权的运作机理来考量,依然可以发现调查权与人权保障原则的背离之处:
  首先,非法证据排除与证据转化的难题。《刑事诉讼法》第50条规定,刑事诉讼中“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”,非法证据不具有刑事证明力。但监察委员会调查权范围涵盖纪检、行政违法、刑事犯罪三个方面,很难判断哪些证据是为纪检收集的、哪些证据是为刑事犯罪搜集的,即便通过非法手段搜集,也可能对监察委员会的判断产生影响。而由于监察委员会调查之后,直接进入到检察机关起诉阶段,侦查阶段的非法证据排除规则在很大程度上被架空。在不同语境下,相似条文所表达的意涵也会所不同。《刑事诉讼法》有关证据排除的规定较为细致,不仅规定非法证应予排除(《刑事诉讼法》第50条),还就不同情形下如何排除予以明示,如依照该法第54条的规定,非法手段获取的证人证言、被害人陈述等言词证据,应当直

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【注释】                                                                                                     
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