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【期刊名称】 《中外法学》
事实与规范之间
【副标题】 从被害人视角对刑事实体法体系的反思
【英文副标题】 Between Fact and Norm:Rethinking the Structure of Substantive Criminal Law in the Victim’s Perspective
【作者】 劳东燕【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 法理学【期刊年份】 2006年
【期号】 3【页码】 294
【全文】法宝引证码CLI.A.14182    
  一、引子:由一起“辩诉交易”案[1]说起
  2002年4月11日,黑龙江省牡丹江铁路运输法院开庭审理一起故意伤害案。案件事实很简单。2000年12月18日晚,被告人孟广虎在黑龙江省绥芬河火车站北场内,因车辆争道与吊车司机王玉杰发生争执。随后,孟广虎和王玉杰等数人发生争吵。孟感到自己势单力薄,于是打电话叫来6人,与王玉杰等人大打出手。混战中,被害人王玉杰脾脏破裂、小腿骨骨折,法医鉴定为重伤。公安机关没能抓获与孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人。从司法鉴定来看,致使王玉杰小腿骨折、脾脏破裂的主要凶器是铁棍,而孟广虎只承认打了王两拳。因当时场面混乱,王玉杰也无法指证是谁殴打所致。
  控辩双方在重伤后果是否应由孟广虎承担的问题上产生分歧。[2]经公诉方提议,双方同意采用案件管辖法院准备试用的辩诉交易方式审理此案。经协商,双方达成三点合意:(1)被告人承认自己的行为构成故意伤害罪,愿意接受法院的审判,自愿赔偿被害人因重伤而遭受的经济损失,请求法院对其从轻处罚;(2)辩护人放弃本案具体罪责事实不清、证据不足的辩护观点,同意公诉机关指控的事实、证据及罪名,要求对被告人从轻处罚并使用缓刑;(3)公诉机关同意被告人及其辩护人的请求,建议法院对被告人从轻处罚并可适用缓刑。
  随后,公诉机关在开庭前向法院提交了辩诉交易申请,请求法院对双方达成的内容予以确认。牡丹江铁路运输法院受理申请后,由合议庭对双方达成的“辩诉交易”进行程序性审查。同时,法院又组织被告人和被害人双方就附带民事赔偿进行庭前调解,并达成由被告人赔偿被害人人民币4万元的协议。在开庭审理中,合议庭对双方达成的“辩诉交易”实体内容进行审查。因被害人出庭参加诉讼,法官当庭询问被害人是否已就附带民事赔偿与被告人达成协议,该协议是否已经实际履行,对被告人的刑事处罚有什么意见等。最终,法院对控辩双方达成的“辩诉交易”予以确认,以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑三年缓刑三年。无论是公诉人、辩护人,还是被害人、被告人,对这一审判结果都表示满意。
  本案之所以备受注目,乃是因为它是国内第一起以辩诉交易方式审结的案件。从一开始,公众的眼球便为辩诉交易所吸引,而后者与被害人问题似乎扯不上什么关联。不过,稍加审视人们便不难发现,这场所谓的“辩诉交易”其实有着浓厚的恢复性司法(restorative justice)[3]的色彩,被害人问题构成这起事件的一个必不可少的切面。
  由于背离刑事诉讼的一般运作逻辑,本案的实践者自始至终面临着诸多的质疑:代表国家的公诉机关怎能就定罪和量刑问题与被告人进行讨价还价?在刑事诉讼法并无相应规定的情况下,以辩诉交易的方式审理案件,其正当性何在?作为认罪与赔偿的对价,对故意造成他人重伤的被告人只判处缓刑,是否有违罪刑均衡原则?等等。为了在既有的体系内确立判决的正当性,辩诉交易的实践者无疑需要为此提供具有充分说服力的理由。
  在本案中,控辩裁各方愿意推行或接受“辩诉交易”,其真实动机是各不相同的。作为裁判方的牡丹江铁路运输法院,意欲借此充当司法改革中的先锋,因而,与辩诉交易发源地的做法不同,这起辩诉交易是由裁判方主动提议并经上级法院首肯与指导之后方得以启动的。控方愿意接受“辩诉交易”,则是出于与法院协作的考虑,同时也是为避免承担败诉后果。而对于辩方而言,既然辩诉交易能为被告人争取到最佳的处断刑,自然没有不接受的道理。不难发现,促成这场辩诉交易的诸多因素其实只与控辩裁各方对自身利益的权衡相关,被害人对此基本上没有发言权。换言之,在这起辩诉交易案件里,法院是始作俑者,控辩双方是同谋,被害人则属于被操控的一方。然而,在判决出台后,无论是裁判者,还是控辩双方,都不期然地将被害人满意与否作为判决可接受性的重要衡量指标。[4]
  牡丹江铁路运输法院当然知道本案的软肋所在,也意识到仅仅抬出上级法院或者挂上司法改革的旗帜并不足以奠定判决的正当性基础。这场辩诉交易之所以受到攻击,表面看来是由于刑事诉讼法没有做出规定,其深层的原因则在于它改变了传统的刑罚权结构,动摇了公权力不容处置、不容交易的庄严形象。是故,面对种种非议,法院一再强调案件的社会效果,强调结果对被告人与被害人的“双赢”性,试图以此构建判决的正当性。于是,在围绕正当性展开的叙述框架内,被害人骤然成为重要的角色。辩诉交易与控辩裁各方的自身利益似乎不再相干,而仅仅与被害人利益相关,成为服务于被害人补偿的“一种有效率又相对公正的解决办法”。
  对于首当其冲遭受攻击的法院而言,以被害人满意与否作为构建辩诉交易正当性的重要根据,当属无奈之举。因为法院的本意并不在于保护被害人的权益,[5]而是为了进行司法改革的试点,体历“辩诉交易”所可能带来的好处:降低诉讼成本,提高办案效率,解决案件积压问题;培养被告人程序主体地位的观念;促使被告人认罪和悔罪,以利于其改造与再社会化;防止刑讯逼供,解决超期羁押的问题等等。当参与本案的控辩裁三方不约而同地亮出被害人的牌子,为这种全新的刑事案件处理方式辩白时,他们无疑(可能是下意识地)认为,与其他因素相比,被害人能够为这种新的案件处置方式的正当性增加更有份量的筹码。这就颇值得玩味了。如此一来,是否就等于在向世人昭示,被害人在刑事诉讼结构中不是受支配的客体,而是其利益必须被认真考虑的有利害关系的一方?
  二、被害人的主体性缺席与惩罚导向的刑事法体系
  无论现代各国刑事法体系在制度语言上表现出何等的差异,而国家权力结构的组织模式与主流的政府职能观之不同又如何影响了法律程序的设置,[6]都无法掩盖其本质上的一致性:国家全面垄断对犯罪的处理权,被害人则被定位为协助国家指控的证人。人们认定,犯罪侵害的与其说是具体个体的权益,不如说是国家的权威与法秩序。国家在此间存在着如此重要的利益,以致它才是真正的被害人。于是,为恢复法秩序所遭受的侵犯,国家需要借助对犯罪人的惩罚来证成自身的权威。在此,服务于施加痛苦的惩罚与被害人所受的伤害或损失没有任何关系,而只是国家意志的表达。
  正是在这样的叙述结构中,根据“辩诉交易”达成的内容对被告人孟广虎判处缓刑的判决面临正当性上的挑战。因为被告人的故意伤害行为被认为针对的不只是被害人王玉杰,甚至主要不是王玉杰,而是国家。故而,被害人对最终的判决结果没有发言权,他的义务是协助国家完成对被告人的刑事指控。王玉杰在接受被告方的赔偿与道歉后所表达的从轻处罚被告人的愿望,当然是法官在量刑中需要考虑的因素,但王玉杰本人绝非决策主体。
  对于被害人在刑事司法决策程序中缺席的思考,我们当然可以从程序法的角度切人。事实上,目前学界对被害人问题的研究,大多正是围绕被害人的程序性权利与救助服务而展开。但在我看来,如果不从实体法的角度去反思现有刑事法律制度的内在逻辑,对于被害人缺席的反思就不可能触及根基。因为最终,正是刑事实体法在约束与引导国家对个人进行谴责与惩罚的权力的实施。一部进步的刑事实体法并没有保证正义,它本身也无法杜绝野蛮的、不公平的、无效的法律实施,但一部具有重大缺陷的刑事实体法将招引所有这些罪恶。[7]说到底,被害人在刑事诉讼决策程序中的主体性缺席,与现行刑事实体法体系的结构相关。在这种实体法体系中,被害人并非主体,没有相应的利益可主张,完全被排斥在体系的结构之外。
  在刑法发展的历史上,对刑罚正当性根据之追问从未止息。其间,有两次重大的转折不可不提及,因为正是这两次转折形成了两派主要的理论即报应主义与功利主义。
  第一次转折是教皇革命之后,受基督教救赎学说的影响,刑法理论在中世纪经历了一般报应(法律的报偿)取代具体报应(受害人的报偿)作为刑法正当性基础的过程。这种救赎学说认为,正义要求每一项罪孽(犯罪)都要通过有期限的苦难而偿付;要求该苦难,也即该刑罚与罪行为相当;要求被违反的特定的法律得到恢复。[8]现代体系性的报应主义理论则要追溯至18世纪康德的思想,尤其是他的《道德的形而上学原理》。
  第二次转折便是贝卡利亚一费尔巴哈时代,受启蒙时期国家目的学说与边沁的功利主义理论的影响,刑罚学经历了“由盲目报复的‘本能行为’到有意识的目的行为的认识发展”,[9]刑法遂偏离报应轨道而将重心转移至预防需要之上。根据这种国家目的学说,国家并非神的赐物或者神化的秩序,而是为了所有个体的福利的政治共同体。国家秩序的立足点是单个的、同等自由的、自决的个体与其在尘世的生活目的,这种要求构成国家的正当根据。[10]功利主义则提供了一种新的、简单的惩罚原理,对社会为什么要惩罚犯罪者的问题予以重新审视,并对“适宜”或“不适宜”惩罚的情况进行重新分类,以确定什么行为或活动适合于政府调整。依照功利主义的逻辑,惩罚的正当性来自实现更大的快乐和幸福总量。换言之,惩罚只有在它许诺排除某种更大的恶的范围内才应当得到承认,如果惩罚的结果只是增加共同体的痛苦,惩罚就没有正当性。[11]据此,国家刑罚权的发动必须是有目的的,必须带来一定的利益,且这种利益应该超过刑罚所带来的恶。这意味着,自此以后,刑罚的正当性论证必需——至少部分地——由其所带来的利益来证成,即通过防止引起恶这一后果的那些行为来增进社会的总体幸福,而无法再基于惩罚的痛苦本身。功利观念的盛行与彼时民族国家及绝对国家权力的兴起的结合,直接导致对犯罪与刑罚的基本观念的全新定位:犯罪被视为对国家忠诚义务的违背,是针对国家的不法行为;相应地,施加于犯罪人身上的刑罚,也不再是对其所引起的恶的单纯报应,或者是为被害人讨回公道,而是基于国家的秩序利益杀鸡儆猴,以警告他人/犯罪人不要实施犯罪。由此,刑法成为只需要处理国家与犯罪人之间的二元关系的法律。威慑论正是在这样的历史背景之下走上现代舞台的。在与霍布斯处于同一阵营的德国学者普芬道夫最早提出刑罚威慑思想之后,贝卡利亚与费尔巴哈也先后成为坚定的威慑与一般预防论者。贝卡利亚明确将刑罚的正当依据界定为预防和威慑;[12]费尔巴哈则主张,刑罚必须让每个人认识并且在所有情况下通过法律进行威慑,而刑罚的执行也并没有更多的目的,只是为了表明刑罚威吓的严厉性。[13]19世纪后半期刑事实证学派所提出的社会保卫理论,尽管与古典时期的威慑与预防观念有所偏离,但它显然同样没有超出功利主义的范畴。好饿但是不想动
  稍加审视,我们就不难发现,无论是报应主义还是功利主义,其诠释框架内均无被害人的立足之地。
  现代的报应论一般分为两个维度:一是认为刑罚涉及对犯罪人所为之恶的报应;二是认为犯罪是对法秩序的违反,而刑罚的施加则涉及对法秩序的恢复。在报应论的视野里,刑罚是犯罪人基于道德律的要求或基于恢复法秩序的需要而为其罪行所付出的代价。不难发现,倘使刑法涉及的不是对被害人权益的具体侵害,而是对法的恶意违反,而刑罚只体现道德律的要求或者只关涉法秩序的恢复,则其间自然不可能有被害人的位置。
  功利主义者的预防论分为一般预防与特殊预防。积极的一般预防认为,对犯罪人施加刑罚能够使破碎的规范在公众心目中重新稳定化。消极的一般预防则将刑罚视为防止未然犯罪的威慑工具。很显然,一般预防理论中同样没有被害人的位置。积极的一般预防将刑罚界定为确认法规范、引导人们形成对法的忠诚的手段,它只关涉国家的利益,而与被害人并不相干;消极的一般预防更是将包括被害人在内的一般公众作为刑罚威吓的对象。特殊预防一般采取剥夺能力(incapacitation)或矫正(rehabilitation)的方式,防止犯罪人实施新的犯罪。剥夺能力是将犯罪人予以监禁或消灭其肉体,从物理上剥夺其再犯的可能;而矫正则寄望于通过包括医学、心理学、精神病学等在内的诊疗手段,使犯罪人再社会化。特殊预防基于保护公众的目的而对犯罪人剥夺能力或实施矫正,被害人在此虽享有利益,但只是作为公众中没有差别的一员。问题在于,被害人能否被当作一般公众来对待?一般公众只是听闻有犯罪发生并知道规范被违反,被害人则亲身经历了犯罪过程,这种亲身的体历与道听途说能相提并论吗?
  除报应与功利两种进路之外,上个世纪80年代以来还发展出所谓的超越功利与报应的教育理论,如Jearn Hampton的道德教育理论、Herbert Morris的家父主义理论以及John Braith—waite的羞耻与整合理论等。[14]该派理论所谓的“教育”其实脱胎于矫正思想,同时结合了报应论中关于“忏悔”的宗教观念,认为惩罚是向犯罪人传递其行为的非道德性、不妥当性或社会对其的不齿等信息,以达到教育犯罪人使其重归社会的目的。因而,尽管教育理论号称要超越功利与报应,但其本质上并没有摆脱功利与报应的窠巢。它同样是惩罚导向的,同样只对犯罪人的恢复表现出兴趣,而没有将被害人放在眼里。
  不难发现,被害人没有出现在惩罚导向的刑法理论之议程中绝非偶然,而是合乎逻辑的。[15]无论是报应主义还是功利主义,归根到底,只有国家被认为在其间享有重要利益,而被害人只是不相干的第三者。国家从具有直接利害关系的当事人处“窃取”了冲突,[16]将被害人从犯罪人的相对方的位置赶走,迫使被害人中立化、证人化而自行取代了被害人的角色。正如Nils Christie所言,现代刑事程序的关键之处就在于,它将冲突从具体的当事人处剥离而转换为其中一方与国家之间的冲突。作为一方当事人的被害人彻底被国家代表,以致其在程序的大多数阶段中完全被排斥在外,而沦落为整个事件的单纯的启动者。最终,被害人成为双重的失败者,首先是对犯罪人,随之是对国家。[17]
  可以说,对冲突性质的这种界定从根本上影响了现代刑事实体法体系的建构。实际上,现代刑法正是随着“对被害人的中性化”而形成的。也就是说,刑法的“去私人化”过程同时也是向“去被害人化”演变的过程。[18]无论是刑法客观主义的行为导向,还是刑法主观主义的行为人导向,都奠基于“国家一犯罪人”的二元论基础之上。二者的落脚点均是已然之罪,目的都是为了实现对犯罪人的惩罚。[19]不止如此,近代以来决定论与非决定论之间的对立、社会危害性与人身危险性之间的分歧以及责任主义的形成等,其实同样是围绕国家与犯罪人之间的关系展开的。
  这意味着刑法理论中旧派与新派的分野,其实远没有人们想象得那么水火不容,而是都受惩罚范式的支配。只不过,在刑事古典学派那里,惩罚或是一种报应犯罪人恶行的必要的恶,或是防止人们为类似行为的威慑性工具;在刑事实证学派这边,惩罚则成为一种矫正或治疗的手段,国家指望借此而使异常的犯罪人重归正常。同样地,帕克教授于20世纪60年代提出的犯罪控制模式与正当程序模式的理想类型分类,[20]本质上也并没有突破此种范式的桎梏,未对刑事诉讼只在国家与犯罪人之间展开这一前提进行质疑。两种类型的不同之处只在于,在犯罪控制模式中,国家仅被视为被害人,所以它将通过惩罚镇压犯罪视为刑事程序的首要甚至唯一的功能;正当程序模式则认为国家兼具被害人与潜在的犯罪人权利侵害者的双重身份,[21]因而希望顾及犯罪人的权利,以控制国家的追诉权力。
  很显然,“国家一犯罪人”的二元论基础使得立法者与司法者习惯于只在国家与犯罪人两极之间进行权衡,而犯罪率的攀升、公众不安感的加剧等无疑使天平越来越向国家倾斜。可以说,刑事司法正日益沦为执行对国家命令的服从,并确证国家是法益的唯一合适的看守人,而此种利益实际上仅与促进与保护国家权力与国家控制相关。[22]相应地,刑法成为一项规制(犯罪/犯罪人)导向的管理性事务,而不再是关涉权利的法律性事务。在这样的罪犯管理型刑法之中,个人除了承当国家控制的受益者(所谓的“被害人”)或作为国家控制的对象(所谓的“犯罪人”)外,并没有生存的空间。[23]是故,如果说在中世纪,犯罪被转换成针对国王的严重罪行,是君主政体控制其民众的计划之核心部分;[24]那么,在进入民族国家时代以后,将犯罪改造成是针对国家的罪错,认为其直接关涉对国家的忠诚义务,则是现代国家支配其公民的治理体系的有机组成部分。
  三、“规范”与“事实”之间
  刑事法律体系的“国家一犯罪人”二元结构根深蒂固地主宰着现代人的意识形态,以致人们遗忘了一个重要的事实:在相当长的历史时期里,对于犯罪的指控经常是由私人(主要是被害人)进行的。直到19世纪,英国仍主要依赖公民的私人起诉,证人与指控者的身份是同一的。[25]被害人从刑事视野中消失,只是晚近时期才发生的历史事件。以单纯的历史进化论为现行的刑事法律体系辩护,显然不足人让人信服。毕竟,这是一个业经“除魅”[26]的时代,任何制度或观念的正当性之确立都并非天经地义,而必须也应该经受理性的质问。
  在“辩诉交易”案中,作为直接受害对象的王玉杰,其遭受的损害至少包括以下几方面:(1)因脾脏破裂、小腿骨骨折给身体造成的痛楚;(2)因治疗所遭受的物质损失;(3)在家养伤期间,因家境日益窘迫所经历的心理煎熬;(4)向警察、检察官、法官一遍遍地陈述被告人如何加害自己的细节,帮助国家指控被告人罪行时所经受的心理创伤;(5)因作证而误时误工的费用。
  那么,国家在整个伤害事件中又担当怎样的角色呢?它当然也遭受了损害,但这种损害是间接的、抽象意义上的:禁止伤害的规范被蔑视,连带着法秩序也受到一定程度的侵害。此外,由于伤害事件所引发的侦查、起诉与审判需要国家投入大量人力、物力与财力资源,对被告人追究刑事责任的过程也就是国家消耗社会财富的过程,因而,从经济角度而言,国家也是利害关系人之一。这意味着,刑事案件之所以关涉国家,不仅有法秩序方面的原因,也有出于经济上的考虑。
  本案的处理方式会引发巨大的争议,其根源在于这种新的处理方式改变了传统的刑罚权结构,动摇了公权力不容处置、不容交易的庄严形象。如果没有被选定为辩诉交易的试点案件,而是依传统的刑事审理程序进行处理,本案将不会引起任何人的注意。随之,被告人孟广虎将被判处实刑、投入监狱,被害人王玉杰也会像大多数刑事案件的被害人一样,在完成控方证人角色之后便被弃之一旁,无法得到任何补偿而只有自认倒霉。把被告人投入监狱,主要是出于国家利益的考虑。国家需要通过对被告人孟广虎施行实刑来恢复公众对禁止规范与法秩序的尊重。毕竟,正是孟广虎纠集他人引发了群殴事件,从而导致被害人王玉杰身受重伤。因而,判决的国家立场是容易解释和得到支持的。实际上,在现有的刑事法律体系之内,此类判决将拥有不容置疑的正当性,因为“刑罚的公正性在于国家消灭反抗国家之人或使反抗者痛苦来确立国家的威严”。[27]不顾被害人利益的判决能够在现有体系之中获得正当性,显然隐含着对这样一个潜在判断的认可:与国家的利益相比,具体受害的被害人所经受的诸多损害及其相关权益是无足轻重的,因而,被害人对于如何处理被告人没有发言权。
  然而,这样的判断与结论无论如何有悖于常态社会中普通人的感情。法律作为一套规范体系,体现的应该是生活世界中的常情与常理。一套违背常人情理的规范体系,其正当性显然大可怀疑。毕竟,“守法社会”的形成,最终依赖于其成员实现规范的内在化,而规范内在化反过来又取决于他们对规范的认同与否。正是基于此,汤姆·泰勒断言,成功的法治之关键,就在于理解公民整体的社会化价值,而不是致力于更有效地运用强制力。[28]很显然,倘若规范违背常情与常理,应该检讨的恐怕首先是规范本身,而不是想方设法扭曲常情与常理以使其符合规范。
  这就涉及事实对规范如何作用的问题。大致而言,事实对规范的作用力体现在三个方面:首先,事实塑造和消灭规范。社会中的任何规范都源于生活事实,这一点当毫无疑义。比如,现代社会之所以创设环境犯罪,显然是基于环境污染问题的日益严重。中国刑法语境中投机倒把罪的废除,也只有在计划经济的影响消退后方可能发生。其次,事实拓展或者限制规范的作用范围。比如,电力、有价证券等新型财产或财产载体的出现,大大扩展了财产犯罪的对象范围及其作用射程。其三,事实促进对规范及规范体系的改造。法律规范体系的演进本身即是事实不断作用的结果。19世纪后期行为人刑法之出现,大半便是基于犯罪率不断攀升而古典刑法却无力对付的事实。
  自然,强调事实对规范的作用力并不意味着规范对于事实就没有影响。实际上,作为客体的事实总是需要经受规范的评价,而在接受评价时,规范对事实又往往会进行剪裁。比如,在一起被公开报道的投毒案中,尽管那名女被告人一再强调因家境窘困未受教育因而不知道投毒行为的(法律)后果这一事实,但没有人关注她的这种辩解。这是由于禁止杀人的规范被认为是常识,行为人受教育与否不是杀人罪构成要件所需考虑的因素。可以说,现代刑法中犯罪构成要件的类型化,便是在提炼相关要素的同时又剔除诸多事实因素的结果。此外,规范对事实还有一定程度的形塑作用。刑事案件的国家起诉主义,就直接改变了被害人的身份与活动。具体就案中的王玉杰而言,他无需费心去考虑是否要控告孟广虎以及如何举证控告,也无需从事制作起诉书与取证等事务,而是担当作为国家的证人去指控后者罪行的角色。
   一言以蔽之,事实与规范之间始终存在互动关系。事实不仅仅在规范之外延续,而且不断地塑造规范,它促成了对规范的改造并在此过程中使自己也得到改造。然而,对事实与规范之间互动关系的确认,无论如何不应该成为否定事实之基础地位的根据。毕竟,正是事实主导着对规范及其体系的形塑与改造,而规范对于事实的影响力始终是有限的。与事实中的常情常理相脱节的规范体系,迟早会面临对其正当性的质问与改造的要求。
  就孟广虎故意伤害案而言,国家充其量只是间接的受害者,因而它并非伤害事件的直接当事人,只有孟广虎与王玉杰才是。但国家有资格成为处理事件时的一方当事人,这是基于它对该起伤害事件的处理有直接的利害关系:倘若对孟广虎的伤害行为不予处置,则他人可能会仿效之,或者失去对法的信赖。然而,国家成为处理程序中的一方当事人,并不意味着剥夺被害人的当事人资格。国家没有也不可能替代案件中的具体被害人王玉杰,因为后者对事件的处理享有同样甚至更为重大的利益:他所遭受的各种损害需要得到赔偿或者恢复。既然处理结果将直接影响王玉杰的切身利益,那么,他理所当然地应当成为处理程序中的另一方当事人。这意味着,处理程序应该有三方当事人,即犯罪人、被害人与国家,因为三者对于最终的处理结果都具有直接的、重大的利害关系。
  这样看来,在现代刑事法体系中,国家将被害人驱逐而试图全面接替后者的位置,多少显得名不正言不顺。它显然只顾着接管被害人的权益,包括指控权、对结果的决定权、与犯罪人协商权以及放弃追诉权与宽恕权等,却没有接管被害人的负担。比如,被害人遭受犯罪的各种心理与物质损害如何得到有效的补偿与恢复?如果被害人既没有要求国家进行刑事追诉或者放弃追诉的权利,对于犯罪人的最终处理也没有发言权,那么其作证义务的正当根据又何在?既然被害人在刑事司法中根本就不享有相应的权益,他是否就应该享有拒绝履行相应义务的权利?国家对被害人负担问题的不置可否,表征着它对被害人权益的褫夺多少有些强取豪夺的意味。诚如Howard Zehr所言:这真是绝妙的讽刺,也是一场终极的悲剧。那些直接遭受犯罪侵害的人们反而不是解决犯罪方案中的组成部分,实际上,他们甚至没有被纳入我们对这一问题的理解的框架之中。[29]你怀了我的猴子
  四、现代刑事实体法体系正当性根据之解构
  现代国家根据自己的需要勾划了被害人的形象:可怜而无辜,同时又充满报复心理。由此种臆想的形象出发,国家自以为自己理解被害人的所思所想,认定对犯罪人的惩罚不仅是国家自己的需要,同时也是被害人的最大需要,它与被害人完全可以成为一体。由此前提出发,现代刑事实体法体系理所当然地需要围绕如何认定行为人(/犯罪人)的刑事责任这一中心命题构建,而认定刑事责任的目的便是惩罚。如王玉杰这样只要求经济补偿而不关心被告人是否被投入监狱的被害人,显然超出了国家对于被害人形象的想象。
  在现代刑事实体法体系中,报应与预防一方面是刑罚的正当性根据;另一方面,它们又构成刑事制裁的指导性原则。然而,这些原则经常导致相互矛盾的结果,而进一步的问题是,并不存在指导面临目的冲突时该如何做出决定的原则。尽管有学者已经尝试搭建起一套看来颇为精妙的混合性体系,[30]然而这种混合体系给予的指导只能达到理论上的自恰,却无法解决实践中的矛盾。犯罪是否达到不可容忍的水平,或者惩罚的不公正是否已经不可容忍,其实很难量化而通常是见仁见智的问题。在孟广虎故意伤害案中,根据被告人的悔罪情况,从特殊预防的角度,显然没有必要对其再判处刑罚;从一般预防的需要出发,对孟广虎的量刑则显然不易过轻,以防他人仿效此类行为;而如果基于报应的考虑,由于不能证明重伤后果系由被告人直接造成,且其事后有悔罪表现,故而对其所判处的刑罚又不宜过重。那么,对孟广虎处以有期徒刑三年缓刑三年究竟是否合适呢?Robinson的混合体系显然并不能为我们提供清晰的答案。
  Kadish曾经指出,现代刑法在坚守个人的可谴责性

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【注释】                                                                                                     
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