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【期刊名称】 《中外法学》
物权法的扯淡与认真
【副标题】 评《物权法草案》第四、五章
【英文标题】 On Articles Having no Legal Validity in Chapter 4&5 of the Draft Law on Real Right
【作者】 葛云松【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 物权【期刊年份】 2006年
【期号】 1【页码】 52
【全文】法宝引证码CLI.A.14178    
  耶林有《法学的扯淡与认真》传世,是“概念法学”得名的由来以及对概念法学批判浪潮的先声。笔者不谙德文,无缘直接体味耶林的妙思与卓见。不过,在对已经箭在弦上的《物权法》草案的一些内容——尤其是第四、五章——有所了解后,不禁惊异于,这么多的条文,真是何其扯淡,而对于扯淡的话题,人们又是多么认真啊!故不揣冒昧,借耶林妙文之题,聊缀此篇。
  本文并不是彻底否定《物权法》草案。客观地说,这个草案对于现行的物权制度是有很大改进的。但是,这很大程度上是因为目前底子太薄,经过长期的理论和实践经验的积累之后,要进行若干改进并不是很难。在一片荒地上洒点种子就能长出粮食,这肯定值得高兴,但是如果已经有了精耕细作的技术,就不免对于粗放耕作的低产会有所不满。尽管我国物权法的整体研究水平还不能算高,但是这个草案仍然远没有达到我国当前研究水平所可以达到的程度,尤其是其中的诸多ABC级别的问题,令人不忍不言。
  笔者在这里的评论基本上纯粹是立法技术层面的,基本上不就政策问题发表见解,一是因为篇幅所限。二是有些政策问题实际上事关重大的政治决策,比如集体所有制的操作以及前途问题,笔者作为法学者从自身的训练背景上来看发言权是有限的;三是为了说明,立法是一项技术工作,在既定的法律政策之下,如果不讲求技术,可能事倍功半(甚至可能无“功”而返),于事无补,徒增困扰。
  本文评论的对象是全国人大法律委员会第四次提交十届全国人大常委会第十八次会议的草案(2005年10月22日)(第四次审议稿),内容较2005年7月8日提交全民征求意见的版本(第三次审议稿)有若干改动。由于后者更加广为人知,因此两个稿子在条文序号上有差异的地方,本文在括号中注明“原第××条”,以说明它在第三次审议稿中的条文序号。
  一、“僵尸法条”概论
  作为最高权力机关的全国人大有很多见解需要表达,但是哪些话应当在法律之中来说,哪些话应当在别的文件之中说,这是一个需要讨论的问题。
  法律是什么?哪些东西构成了法律?哈特认为法律制度包括了第一性规则,即要求人们去做或者不做某种行为的规则,以及在某种意义上依附于第一性规则的第二性规则。[1]德沃金除了强调法律规则外,还强调法律中所包括的原则。[2]凯尔森则说:法是人的行为的一种秩序,这种“秩序”是许多规则的一个体系;每个法律规则所涉及的都是人们在一定情况下负有进行一定行为的义务。[3]张文显教授认为,法律的主要特征是一种社会规范,法律的要素主要是规则,此外还有原则。[4]一般法理学者都从行为规范的角度或者权利义务的角度,来定义法律或者说明法律的要素。[5]
  不考虑法理学上对于法律的要素的争论的细节,笔者认为可以作为共识的是,法律(至少实体法上)的主要构成要素是法律规则,即具有法律要件和法律效果的完整逻辑结构,一般可以通过三段论的推理过程适用于个案,从而直接、具体地确定当事人之权利义务的规则。本文讨论范围内的草案条文不涉及到法律原则,也不涉及哈特的所谓第二性规则,所以下面只就法律规则展开讨论。
  从法学方法论上的技术层面分析,法律规则被认为总是具有法律要件和法律效果的逻辑结构。当然,并非每个法律条文都有此完全的逻辑结构,除了“完全法条”之外,还可以有说明性法条、限制性法条、引用性法条、拟制性法条等不完全法条。但是,不完全法条可以与其他法条相结合,从而成为某个具有构成要件和法律效果的法律规则的一部分。[6]黄茂荣教授说,“盖法律只有当其已能对人类之共同生活给予规整性的影响时,才具有法律的性质,即对人类之生活一般地加以规范。”[7]
  可是,如果一部法律之中被放进了一些既不是规则(或者可以协助组成规则的“不完全法条”),也不是原则,无论如何也不足以成为行为规范或者裁判规范的东西,那么它是否还“具有法律的性质”呢?假设,《物权法》中有一条是:“老鼠爱大米”,那么,虽然立法机关将其列为法律的一条,它也不能算是法律,因为它与人的行为无关(尽管这个命题本身也许是正确的),既不是规则,也不是原则。人们似乎一般以为,有立法权的机关冠以“法律”的名义而通过的文字就一定是法律,实际上,这只是必要条件,而决不是充分必要条件。
  今天,在《物权法》草案里面,在规范的意义上与“老鼠爱大米”的表述并无区别的各类摆设更多、更齐全。
  笔者将法律之中的这种不具有法律性质的“法律条文”称为“僵尸法条”,因为其徒有人形(位居法条之列),却毫无生命迹象。僵尸法条似乎可以分为三种。
  第一种是照抄其他法律的规定。如果已经有其他法律设置了某个法律规范,并且新法制定的时候,立法者并没有想要推翻旧规范,或者为其设置例外,而是仍然希望人们按照旧规范的指引而行为,于是在新法中原样照抄旧法的内容甚至文字,这种规定可以称之为照抄型僵尸法条。显然,从受规范约束的当事人来说,如果规范的实质相同,将其规定一遍和规定一百遍都是一样的。而从立法者角度,多规定一遍又有何益?只是让自己多受累而已。[8]比如下文分析的草案中关于国家所有权的规定基本属于此类。
  当然,本文对于草案中与《民法通则》或者其他拟在《物权法》施行或者将来民法典施行之时失效的法律的重复之处,不视为此类僵尸法条。因为《物权法》和将来民法典的目的正是要制定民事领域的一般规则,《民法通则》、《合同法》、《担保法》之中如果有立法者认为应当沿袭的规定,当然应当照抄订人。本文所指称的照抄型僵尸法条,主要指照抄《宪法》、《草原法》、《矿产资源法》、《野生动物保护法》等法律的条文,因为这些法律不可能因为将来《物权法》乃至民法典的颁布而废止,重复之处将长期存在下去。
  第二种是对于根据其他法律规定所可以明确推知的法律效果,仍然重复规定。比如下文分析的第46、47条属于此类。可称之为废话型僵尸法条。
  第三种是貌似事关重大、理论深邃,其实没有构成要件部分,因此毫无作为行为规范或者裁判规范之可能性的条文。比如下文第五部分分析的第70条属于此类。可称之为无头型僵尸法条。[9]
  “僵尸法条”的广泛存在是草案第四、五两章最多的一个问题(尽管不是唯一的问题)。
  二、关于国家所有权的规定
  第47条(原第48条)规定,“依照法律规定只能属于国家所有的不动产或者动产,任何单位和个人不能取得所有权。”既然某个其他法律规定了某物“只能”属于国家所有,那么当然就排除了国家以外的主体(“单位和个人”)取得其所有权的权利能力。所以,本条属于废话型法条无疑。
  第50条规定,“国家维护公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,发挥国有经济在国民经济中的主导地位,巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。”这不过是对《宪法》第6711条部分内容的照抄而已(只是将《宪法》中的“坚持”变成了“维护”,不知道有何深意)。可见本条是典型的照抄型法条。另外,本条规定的是“国家”应当做的事情(“国家维护……”),这是一项政治和宪法任务,而第2条

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说本法调整的是平等主体之间的物权关系。所以本条还有文不对题的毛病。
  第51、52、53条,主要抄自《宪法》第9条第1款、第10条第1、2款,以及2002年施行的《海域使用管理法》第3条(这是法律上第一次明确宣布海域属于国家所有)、《野生动物保护法》第3条第1款(野生动物资源属于国家所有)。[10]第54条关于国务院代表国家行使所有权的规定,主要源于《矿产资源法》第3条第1款第1句、《水法》第3条第1款第2句、《海域使用法》第3条第1款第1句、《土地管理法》第2条第2款、《草原法》第9条第1款第2句关于国务院代表国家行使所有权的规定,照录而已。所以,第51—54条基本属于照抄型法条。[11]
  其实,谁来代表国家行使所有权的问题是一个宪法问题,具体而言是国家机关组织法上的问题。《宪法》中规定了全国人大、国务院等的各自职权,如果立法机关认为应当由国务院代表国家行使所有权,并且认为现有规定不足以解释出这个职权的话,似乎应当修改宪法,在《宪法》第89条国务院的职权清单中明确加上这一项。[12]
  第55条的问题和上面一样,只不过是说,如果依照其他法律,道路、电力、通信、天然气等公共设施由国家所有,那么它们就归国家所有。如果依照其他法律,此种设施不属于国家所有,那么它就不属于国家所有。本条显然属于废话型法条。
  三、关于集体所有权的规定
  第60—62条在很大程度上是重复规定民法通则74条的内容。上文提到,本文不以照抄《民法通则》为照抄,所以下面就从其他角度来分析。
  第60条(原第59条)列举了可以由集体所有的物的种类。其中,第1款关于土地所有权的规定,来源于《宪法》第9条第1款后段,并且没有增减任何内容,是个照抄型法条。第2、3款关于各类用途的设施可以成为集体所有权之标的的规定(建筑物、生产设施等),第4款是兜底条款。这里的规定有什么特别意义吗?如果有意义,无非三种可能性:(1)依现行法不可以由集体所有的物,这里规定为可以由集体所有;(2)依现行法可以由集体所有的物,这里规定为不可以由集体所有;(3)现行法之下某物可否由集体所有存在疑义,因此,本条有助于澄清。对于农村“集体”来说,第三种意义值得考虑。[13]农村的“集体”到底是个啥,从来都不清楚。它似乎是个组织,可是不属于《民法通则》规定的四类法人中的一个。但是“集体”肯定是个权利主体,因为法律规定它可以享有土地所有权,既然如此,似乎没有理由认为它不是其他权利的主体,比如本条所列举的这些物(主要是不动产)的所有权人。当然,此前的法律似乎没有直接涉及过农村集体所有的土地以外的财产。[14]所以,此条似乎直接赋予了“集体”以更加广泛的权利能力,似乎有其意义。不过,“集体”到底是个什么仍然不可能因为此条而澄清,而且权利能力问题是一个权利主体制度问题,这个问题的全面解决仍然不是本条能够做到的。所以,第2—4款似乎有一定的意义,但是极为有限。[15]
  第61条(原第60条)的内容是“城镇集体所有的不动产和动产的归属,适用有关法律、行政法规的规定。”本条也没有什么规范性的意义。[16]
  第62条(原第61条)第1款值得分析的问题是,现行法规一般都说村(或者乡、村民小组)“农民”集体所有(比如《土地管理法》第10条),这里说成本集体“成员”集体所有。但是,从《村民委员会组织法》的规定看,村的重大事务由村民会议讨论决定(第19条),而所有成年村民都是村民会议的成员,不论该村民是否的确从事农业生产从而属于职业意义上的“农民”。也就是说,指的是身份意义上的“农民”。所以,本条将“农民”界定在“集体的成员”,也早已经是法律现实。
  第62条(原第61条)第2款多数来自《农村土地承包法》(参见其第18194827条不接我们电话 也不给拒接原因),也和《村民委员会组织法》(第19条)和《土地管理法》(第14条)有一定的重合。这一款关于村民会议的决定权,乃是村组织法上的事项,应当修改《村民委员会组织法》。纯粹从技术上看,放在这里也不合适,比如土地补偿费并不一定体现为物(不见得发现金),集体企业的“所有权”不是真的所有权,乃是股权而已,不属于物权法规范的对象(参加下文第五部分的讨论)。
  第63条(原第62条)与《土地管理法》第lO条基本相同,只是把后两者中的“由……经营、管理”改成了“由……代表集体行使所有权。”也许新的表述更加确切一点(也不一定,但是本文不讨论这个问题),但是,如果立法者真的觉得“经营、管理”不够确切,就应当去修改《土地管理法》(其中有关于集体土地所有权行使问题的全面和集中的规定)。
  第64条(原第63条)关于集体土地应当实行承包制的规定,与《宪法》第8条第1款、《农村土地承包法》第3条、《土地管理法》第14条第1款的基本内容相同。其中说“依法实行”承包经营制度,表明立法者没有试图以本条作为承包制的根据。那么要它何用?本条属于废话型法条。
  第65条(原第64条)本身是个非常非常有意义的条文,它规定了集体经济组织成员的司法救济权,这是一个重大突破。但是,这是不应当规定在《物权法》,而是应当规定在《村民委员会组织法》之中,因为这是典型的组织法上的制度。的确,村民委员会不足以概括“集体经济组织”,因此本条的立法目的不足以通过修正《村民委员会组织法》来实现,可是在这种“集体经济组织”本身的组织法付之阙如的情形下,本条如何发挥作用,至少是一个大大的问号。本条的技术缺陷这里不讨论。
  第66条(原第65条)本身并没有设定集体经济组织或者村民委员会的公布财产状况的义务,而是说“应当依照法律、行政法规……。

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