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【期刊名称】 《当代法学》
吐鲁番回鹘文买卖契约分析
【作者】 霍存福王宏庆【作者单位】 吉林大学
【分类】 中国传统法律文化
【中文关键词】 吐鲁番;买卖契约;保人;证人;所有权瑕疵担保
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 1【页码】 5
【摘要】

吐鲁番出土的蒙元时期回鹘文买卖契约,在订立过程中除买卖双方外,尚有保人、证人、书契人等相关人参加。在当时,证人是必具的,一般有多个;保人则较少见,且所保内容有限。卖方的所有权问题是关注的焦点,故契约中往往要提到“有权提出所有权争议的第三人”,因而卖方在契约中必须有所有权不存在瑕疵的声明或公示(买方的声明则是从另一个角度的强调),并要作出所有权瑕疵担保。这些问题是当时买卖契约的实质性内容,对认识蒙元时代吐鲁番地区买卖契约的法律性质具有重要意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.14233    
  
  买卖契约是中国古代民事契约的主要的、也是较古老的形式之一。李经纬先生汉译并收录在其所著《吐鲁番回鹘文社会经济文书研究》一书[1]的107件蒙元时代吐鲁番回鹘文契约及其他文书,归入买卖类的契约文书有28件。但其中的4件文书并非买卖契约,如一·8文书性质是两个奴隶的主人约定对私自结婚成家的各自所有的男奴、女奴及其劳务分别进行占有的契书,一·10c文书是奴隶的主人赋予其所买奴隶以长子身份(具有收养性质)而立下的身份确认文书,一·10d文书是前述奴隶控告其主人的状词,一·13文书则是一件奴隶主人解放奴隶的文书。它们或者被错划人买卖契约,或者仅与某个买卖契约有关而列于其下,本文对其不作讨论。其余的24件,包括买卖人口文书12件,买卖土地文书12件;[2]另外,该书借贷文书的三·21为赊买卖,也属于买卖契约的一种,我们的讨论将以这25件文书为范围。本文拟从这些买卖契约所涉及的保人、证人、书契人等相关参与人等方面,对吐鲁番回鹘文买卖契约文书进行分析;并对买卖契约中买卖双方所有权归属问题的声明或公示条款、有权提出所有权争议的第三人问题及卖方的所有权瑕疵担保条款等三个相联系的问题加以研究,总结当时买卖契约的主要特点。买卖契约的相关参与人
  吐鲁番回鹘文买卖契约订立时有明确身份的参与人,除了买卖双方外,一般包括保人、证人、书契人等三种人。
  (一)保人和证人
  在这些回鹘文买卖契约中,证人是契约必不可少的重要参与人,每件买卖契约中都存在证人;而保人却不是必需的。在25件买卖契约中,有保人的只有4件,占买卖契约总数的16%。其具体情况见附表1。
  (附表1)
  买卖契约中保人与证人情况
  1.买卖人口文书
  契约编号  保人                  证人
  一·1    空缺                  吐热杜;吐鲁尔·蒙苏斯;托尔奇;道人
  一·2    空缺                  萨比·普化;库特鲁克·铁木耳·塔雅克;博塔逊
  一·3    空缺                  依纳勒·确克;奥胡里·统阿;鞠旦;塔什·汗
  一·4    空缺                  艾力克;塔克确克;塔里木;吐甫拉
  一·5    斯吕;女婿之弟伯狄孜          柯坦·托合利里;克孜·吐尔迷失;玛西奇·萨斯奇·玛西
  一·6    空缺 索玛;喀喇昆纳斯;克普恰克
  一·7    空缺                  阿克比拉;卡塔卡依;卡里木杜·都统
  一·9    定惠大师                唐古忒·普化
  一·10a   空缺                  巴恰克·托合里利;亦刺卜
  一·10b   空缺                  雅皮克;巴恰克·托合里利;巴雅楚克;淘井匠阿三·契丹
  一·11   空缺                  威德阔克;伊利奇·普化;吐什铁木尔
  一·12   空缺                  库特鲁尔迷失;布洋·统阿;凯德·佛尔汗
  2.买卖土地文书
  契约编号  保人                证人
  二·10   空缺                布尔汗·库利;雅甫·托合利里;雅本苏
  二·11   空缺                吐尔迷失·铁木耳;麦尔克得;艾山·普化;巴尔斯·普化
  二·12   空缺                塔尔鲁克都统;布尔汗·库利;吐孜克;铁匠伊尔楚克
  二·13   空缺                苏严·都督;库奇·巴尔斯里克;布尔汗·库里;雅孜尔·统阿
  二·14   空缺                克赖;铁木耳·普化
  二·15   空缺                提里克·喀喇;铁木耳·普化;太仓;尤拉西;乌格伦奇·普化
  二·16   空缺                伯格·艾尔逊浑;本格;逊古西
  二·17   尹奇·普化的弟弟阿三;       托尔奇;吐律克·喀喇
        雅鲁克的儿子喀喇·拖合
        玛(同取代保人)
  二·18   空缺                凯尔斯辛;吐克伦奇·普化
  二·19   空缺                契丹·白尔提;奥斯迷失;玉科伦奇·喀喇;库提汗
  二·20   空缺                依尔奇·普化;乌尔·卡雅;乌狄奇;乌得迷失
  二·21   空缺                库伦琼都统;塔孜;坎吐尔迷失;阿比楚克
  3.赊买卖文书
  契约编号  保人                   证人
  三·21   阿力克·的斤的家里人           确鲁克
  从附表1可以看出,绝大部分买卖契约并没有保人参与,这与这些回鹘文的赊买卖契约以及借贷契约有很大不同。推测其原因,当是这样的:一般的买卖契约与赊买卖契约,二者虽同属买卖,但因即时付款与延期付款的不同,使得保人的必要性以及保人的作用都有很大差别。一般的买卖契约由于是即时付款,若有保人的话,保人是针对卖方的所有权作保,以免出现所有权瑕疵而产生争执;即时付款是不存在支付能力问题的,因而也不存在针对买方的支付能力作保的情形,除非它是赊买卖契约。赊买卖契约的保人则与借贷契约的保人相似,是对赊买人的支付能力或偿还能力作出的保证。就一般的买卖契约而言,买卖契约在订立时,大部分都要强调买卖双方已经做到了钱、货两清(关于价款的支付,契约中的句式一般是:“售价……在缔结文契之日(或成交之日),我……完全数清收到了;我……也完全数清付给了”。即使订立契约与实际交付价款时间相差两三天,也会在契约的尾部,补充写清价款实行交付了,如一·4契约),这时的买卖契约可以看作是买卖交易过程的结束;而赊买卖契约和借贷契约的订立,则意味着交易过程刚刚开始。一般的买卖契约订立(同时也就是完成)后,买卖双方大抵已不会有后续接触,除非出现卖方所有权瑕疵或有一方悔约[3]的情况。此处的保人一般是针对卖主的所有权的完全性作保,但卖主一般都会在契约中声明或公示自己对出卖物的所有权,可以理解为已经解决了所有权瑕疵问题,出现争执的情况应当较少。如果出现悔约的情况,则可以依据契约规定的所有权瑕疵担保条款的赔偿约定来进行惩罚,同时这种赔偿的金额一般都较高(通常是悔一赔二的加倍惩罚),保人的作用在这里似乎不大。由于有了卖方的所有权瑕疵担保,另设保人对于买卖契约就不是必要的了,吐鲁番回鹘文买卖契约正好可以证明这一点。
  在存在保人的4件买卖契约中,有两件契约分别存在2个保人(如一·5之斯吕、女婿之弟伯狄孜奇·萨斯奇·玛西,二·17之尹奇·普化的弟弟阿三、雅鲁克的儿子喀喇·拖合玛<同取代保人>),1件契约存在1个保人(如一·9的定惠大师),赊买卖契约中的保人以一个家族的形式存在,标明是“阿力克·的斤的家里人”(多人,数目不明确)。多个保人,可以理解为使得保证力更强。虽然保人在买卖契约中出现情况很少,因而较难归纳出其普遍性的特点,担保人中大抵有卖方的亲属存在,或者是由有身份的人充任的,则是突出现象。如一·5之卖主库屈的女婿之弟伯狄孜奇·萨斯奇·玛西,二·17中买主尹奇·普化的弟弟阿三、买主雅鲁克的儿子喀喇·拖合玛,血亲之子、弟或姻亲之女婿之弟,都充当了保证人。当然,后者的情况,所谓“同取代保人”,是一方面作为保人,同时作为交易一方(买主)的双重身份而出现的,与敦煌、吐鲁番汉文契约的情形相同。其余保人,一·9的定惠大师,是宗教界的有地位的人;一·5之斯吕、三·21赊买卖中的“阿力克·的斤的家里人”,虽不明身份,但都应是当时在乡里社会中的有声望的活跃分子。同时,由于作保的对象和具体情况不同,一·5和一·9两个契约是为卖方的所有权瑕疵进行担保的,二·17和三·21两个契约是为买方的支付能力担保的。前两个契约的保人担保,可以理解为是将卖方所有权瑕疵保证(如一·2和一·3契约都声称:若有纠纷的话,由卖主本人“负责”),转移到了保人身上,是保证主体的替代,也是保证效力的加强;而后两个契约,却都可以理解为赊买卖,不是一般的即时买卖契约。二·17当是祖父死时由哥儿俩共同出资买下了属于本家大嫂的祖产,当时交付了100锭钞,余500锭未交付(部分赊欠);三·21是以50个粗棉布的价格赊取了1件货物(何物不详)的契约,因仿照汉文契约借贷惯例,所以违期要加倍偿还。这里的保证,正如前文所云,是对买方支付能力的担保。
  与保人不同,证人是订立买卖契约所必不可少的参与人。25件买卖契约都明确记载了证人的姓名,有的还载明了证人的身份。由附表1可以看出,买卖契约的成立必须有至少一个证人的参与,一般订立契约会有3—4个证人参加,最多为5个证人。据笔者统计,在25件买卖契约中,有4个证人参与订立的契约为10件,占契约总数的40%;有3个证人的契约为8件,占总数的32%;有2个证人的契约为4件,占总数的16%;有5个证人的契约为1件,占总数的4%;有1个证人参与的契约为2件,占总数的8%。证人已成为买卖契约成立所不可或缺的因素。证人数量大,是为求得证明力强的效果。尽管我们难以确定所有这些证人的身份,以及当时对证人身份有无限制等,但有个情况是值得注意的,这就是同一个人频繁地为他人充当证人。在不同的契约中,常会出现同一个人名,如一·1文书与二·17文书中的证人托尔奇,一·10a文书和一·10b文书中的证人巴恰克·托合里利,二·10文书、二·12文书和二·13文书中的证人布尔汗·库利,二·14文书和二·15文书中的证人铁木耳·普化。这种情况表明:两件以上契约出现同一个证人,一方面说明这些契约是在同一时期、同一范围的群体中订立的;另一方面说明这些证人在当时的经济活动中是非常活跃的,他们或可能因为声望较高,受信赖程度高,因而出场率也高。
  此外,有一点也应值得注意。25件买卖契约中,一·11文书和二·15文书结尾处,有人在契约上按过手印。这些人既非保人、证人、书契人,又非买卖双方,推测其身份应为见人,其地位和作用也相当于证人。这是这些买卖契约的特殊之处。目前所见,也只有上述2件文书存在这种情况,占买卖契约总数的8%。其中,一·11文书中存在1个见人;二·15文书中存在5个见人。
  (二)书契人你怀了我的猴子
  书契人,顾名思义,即书写契约的人。就书契人的功能本身而言,并没有什么特殊之处。书契人须得识文断字,懂得契约语言及书写习惯,同时也应当是值得信赖的人,这应当是对书契人的一般要求。但是,吐鲁番回鹘文买卖契约中书契人的身份,却值得我们认真研究。
  (附表2)
  买卖契约中书契人及其身份的统计
  1.买卖人口文书
  契约编号     书契人         书契人的身份
  一·1       铜马法师、库特鲁克   买方
  一·2       凯里姆杜        卖方
  一·3       道人苦利·都统     非交易参与人
  一·4       艾得居·托合利里    非交易参与人(书契人与卖方同姓)
  一·5       百户长·阿萨克     非交易参与人
  一·6       阿斯克·布里迷失    非交易参与人
  一·7       卡里木杜·都统     证人
  一·9       定惠大师        买卖中间人
  一·10a      阿体          卖方
  一·10b      腾里木·库提·     非交易参与人
           赛温奇·卜群
  一·11      西拉          非交易参与人
  一·12      海锁都统        卖方
  2.买卖土地文书
  契约编号     书契人         书契人的身份
  二·10      阿三·都统       非交易参与人
  二·11      萨达          卖方
  二·12      楚奎·桐        非交易参与人
  二·13      楚奎·桐        非交易参与人
  二·14      甫严·铁木耳      非交易参与人(书契人与卖方同姓)
  二·15      土尔布合        非交易参与人(书契人是卖方的亲戚)
  二·16      空缺
  二·17      托合玛         同取代保人
  二·18      巴尔恰·吐尔还失    非交易参与人(书契人是典卖方的孙子)
  二·19      依乃楚克        非交易参与人
  二·20      台尔皮西        卖方
  二·21      苏塔黑·比孜      非交易参与人
  3.赊买卖文书
  契约编号     书契人         书契人的身份
  三·21       空缺
  从附表2的统计可以看出,书契人的身份大致可以分为两类,一类是买卖交易的参与人,另一类是非交易参与人。其中,书契人作为交易的参与人又包括买卖双方、证人、买卖中间人、同取代保人[4]等五种身份。具体来讲,在本书25件买卖契约中,书契人作为交易参与人的身份出现在契约中的有9件,占买卖契约总数的36%。这其中,卖主作书契人的契约有5件;买主、证人、买卖中间人、同取代保人作书契人的契约各有1件。书契人作为非交易参与人而出现的契约有14件,占契约总数的56%。而二·16文书和三·21文书则未注明书契人的姓名与身份,这占契约总数的8%。卖主、买主及同取代保人直接作书契人,利用了他们识文断字、懂得契约语言及书写习惯的特长,也省却了另找书契人的麻烦,因为他们是契约订立的不可或缺的参与人;而证人、买卖中间人充作书契人,也未始就不具有这样的利用其特长与便利的考虑。专门聘请书契人,说明卖主、买主、同取代保人、证人、买卖中间人都不具有该能力或特长,无法取得上述便利,这从契约表现的总量上看要相对大一些。但有36%的契约不另聘请专门的书契人,似可说明当时的交易频繁,人们大多精通此道。
  还应注意的是,尽管有些书契人不是买卖交易的直接参与人,但他们与交易的直接参与人(一般为卖方)之间有着某种联系。这种联系有两类,一类是书契人与卖方同姓,可能有某种直系血亲或旁系血亲的亲缘关系,另一类则直接标明书契人是卖方的亲戚。存在这种情形的契约有4件,占买卖契约总数的16%,其中书契人与卖方同姓的契约2件,书契人与卖方为亲戚关系的契约2件。亲戚之中,关系最近的是卖方的孙子。
  此外,在25件买卖契约中,二·12与二·13两件契约的书契人为同一人。若考察当时吐鲁番地区的经济文化环境,可以推测,当时书契人也可能是比较活跃的,甚至有可能是以一种半职业化的身份参与契约订立的。作为非交易参与人身份出现的书契人可能有很多属于这种情况。
  二 买卖契约中有关所有权问题的条款
  研究吐鲁番回鹘文买卖契约的内容,应从其关键性的契约条款人手。一般来讲,中古时期的买卖契约,十分重视所有权问题,因而有关所有权的条款也多。这主要包括买卖交易完成前后所有权的归属问题,有无第三人提出所有权争议问题,及卖方对所有权瑕疵进行担保的问题。这些条款或被明确约定了的问题,起到了保障和规范买卖双方的权利和义务的作用,构成了买卖契约的主要内容架构,实现了订立契约所要达到的目的。关于所有权归属问题的条款包括两方面,即买卖交易完成前标的物的所有权归属和买卖交易完成后标的物的所有权归属,这两者可以称做所有权声明或公示条款;有无第三人提出所有权争议问题,在契约中一般是较为具体地列示出有权提出所有权争议的可能的第三人的亲属范围、同属一“社”的范围(如十人、百人);至于卖方的所有权瑕疵担保问题的条款,也包括两方面,即赔偿条件与赔偿金额。
  (一)所有权声明或公示条款
  契约订立时有关买卖交易完成前后之标的物的所有权归属条款,可以分为两种:一是买卖之前的标的物的所有权归属,此时,标的物归卖方所有,是卖方所有权声明或公示条款;二是买卖交易完成后标的物的所有权归属,此时,标的物归买方所有,是买方所有权声明或公示条款。在25件买卖契约中,明确记载了卖方的所有权声明或公示条款的契约有19件,占买卖契约总数的76%;其余6件契约文书中,有3件文书未明确记载卖方的这种条款,有3件文书缺少卖方的这种条款。明确记载了买方所有权声明或公示条款的文书有19件,占买卖契约总数的76%;未明确记载这样的条款的文书有3件,缺少买方所有权声明或公示条款的文书有3件。
  (附表3)
  买卖契约中的所有权声明或公示条款
  1.买卖人口文书
  契约编号  卖方所有权声明或公示条款          买方所有权声明或公示条款
  一.1    无明确的所有权声明或公示条款        这个名叫库特鲁克的女人将千年万日(即永远)地归库特鲁克·铁木耳所有
  一.2    我凯里姆杜把从(别)人那里合乎手续买    该女奴将千年万日地归布拉提所有来的名叫吐拉克的女奴
  一.3    我的一名十二岁的、名叫塔克·坤的女奴    该奴隶将永远属于依尼楚克所有
  一.4    我的名叫晋逊的女奴             该奴隶将永远归依男奇所有
  一.5    我的名叫卜兴的男奴隶            这个名叫卜兴的奴隶已归京村·阿亚克喀·台给木里克所有
  一.6    我的名叫姆百热克·柯奇的儿子        我这个儿子将千年万日(即永远)地归桑格塔孜·阿喀所有
  一.7    我亲生的、名叫布里迷失的、作僧人的儿子   布里迷失已归堪布克杜·都统所有
  一.9    空缺                    萨英从今以后属他(薛赛)自己(所有)
  一.10a   空缺                    空缺
  一.10b   名叫斌通的契丹男子,(即)我的奴隶     该奴隶将永远归薛赛大师所有
  一.11   我自己的名叫庸奇的十三岁的儿子       该庸奇将千年万日(即永远)归阿尔皮西所有
  一.12   我名叫狄锁的儿子              无明确的所有权声明或公示条款
  2.买卖土地文书
  契约编号  卖方所有权声明或公示条款                买方所有权声明或公示条款
  二.10   我自己的葡萄园                     这四界之内的葡萄园到千年万日为止将归拔萨·托合利里所有
  二.11   我坐落在肃姑河边的与苏雅克里克·苏利亚         这四界之内的葡萄园将千年万日地归索
        共同有份的属于我的那个需要六个人丁耕          尔旦·普化所有
        掘的葡萄园
  二.12   我们位于楚开(河边)的土地               从今以后这块土地到千万年为止都归艾尼楚克大哥所有
  二.13   我们坐落在堤居河边的……的土地             从今以后,这块土地将永远归拔萨·托合利里所有
  二.14   属于我吐列克·铁木耳的位于吐峪沟的石桥         无明确的所有权声明或公示条款
        东边的、环绕着围墙的菜园子,和位于羌
        古尔谷口的七斗土地、以及位于突尔特克
        利·确克(地方)的四石土地,以及位于博
        裕·克拉(地方)上方(即北边)花圃上的
        六石土地,以及位于下方(即南边)花圃
        上的四石土地等属于我的这么些土地
  二·15   我把跟我的女婿塔甫迷失(共同)有份的
        从今以后,该葡萄园、土地、水(和)
        耕地和挤奶子的地方
        房产将统归法甫苏都所有
  二·16   我的坐落在克屯·克喇一带克孜·克台尔格        这块以此为四界的土地,将至止千年万  
        地方的、与我哥哥坎楚克共有的、有同等         日归库特鲁克·塔什所有、
        份额的三石土地
  二·17   空缺                         空缺
  二·18   属于我所有的需要三个人丁耕作的葡萄园         无明确的所有权声明或公示条款
  二·19   无明确的所有权声明或公示条款             以此(为)四(界)的土地归伟古斯·喀
                                   喇·阿阁梨(和)依提迷失·喀喇·阿阁梨所有了
  二·20    我父亲分给我的、位于太仓的需要十六个人       从此以后直到千年万日(永远)归乌狄
         丁耕掘的葡萄园中属于我的、与契尔库什分       奇·普化(和)艾山两个人所有
         得的,即得自东边的我的那一半葡萄园
  二·21    我们位于河上游的七石种粮食的地           从今以后,该地将永远归库达特迷失所有
  3.赊买卖文书
  契约编号   卖方所有权声明或公示条款              买方所有权声明或公示条款
  三·21    无明确的所有权声明或公示条款            空缺
  在附表3中,我们将契约中有关所有权声明或公示条款的类型划分为这样几种:除了明确记载了所有权声明或公示条款的契约外,对于所有权归属记载模糊的契约,称其为无明确的所有权声明或公示条款的契约;对于应该存在所有权声明或公示条款却未记载的,称之为空缺所有权声明或公示条款的契约。但记载不明确与空缺的,绝不意味着卖方或买方没有所有权或将不具有所有权,只是未作强调而已。我们注意到,契约中要么是卖方声明,要么是买方声明,一般不会同时不明确或空缺。2例同时空缺的,一件不是原始的买卖契约,而是保人的单纯担保契(如一·10a契),对卖

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(古罗马)盖尤斯.法学阶梯(M).北京,中国政法大学出版社,1996.

{2}李经纬.吐鲁番回鹘文社会经济文书研究(M).乌鲁木齐:新疆人民出版社,1996.

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