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【期刊名称】 《当代法学》
刑法关怀与刑法解释
【英文标题】 Criminal Law Protection and Criminal Law Interpretation
【作者】 徐岱【作者单位】 吉林大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑法关怀;刑法解释;刑法立法解释;刑法适用解释
【英文关键词】 criminal law protection;criminal law interpretation;criminal law legislation interpretation; criminal law application interpretation
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 1【页码】 92
【摘要】 刑法应体现法律之公平善良的特质,刑法关怀是指刑法对自然人、社会组织及社会所给予的刑法关注、刑法抵御和刑法保护,刑法解释即有权解释,是指有权机关依据一定原则使用法定方法对法律文本所作的阐释,是连结刑事立法与刑法适用的纽带和中介,是折射和反映刑法关怀的最佳视角。欠缺刑法关怀的刑法解释在一定程度上说可能是合法的但未必是合理的。从刑法关怀的维度审视我国现有的刑法解释,一方面在于把刑法关怀坚持到底,另一方面在于反思刑法解释的真正科学的定位,由此建立合法合理的刑法解释体系。
【英文摘要】 Criminal law should present the nature of law as equity and good.Criminal law protection means to supply resistance to offense for the social numbers;criminal law interpretation,which reflects the criminal law protection strongly as one of the legal interpretations,means to explain criminal law code by the legal organs,to connect criminal legislation with criminal judiciary.Criminal law interpretation that lacks criminal law protection is legal but unreasonable.The aim that we think about criminal law interpretation deeply through criminal law protection is to establish the system of criminal law interpretation.
【全文】法宝引证码CLI.A.14232    
  
  法律乃公平善良之树,具有人性化的关怀,其本原在于公平性和确定性。刑法自属其中。刑法虽然是以剥夺生命、自由、财产、资格的形式对侵害法益行为予以惩处,即以恶报恶,但由国民意志所决定的刑罚正是法律之公平善良本质的凝结和体现。由此应剥去刑法是恶法的外衣,其光环不仅仅折射在强制性的惩处上,更应体现为刑法对被害人、被告人乃至全社会的人性保护和人性关怀,即刑法关怀。刑法关怀是指刑法对自然人、社会组织及社会所给予的刑法关注、刑法抵御和刑法保护,这种适用对象具有广泛性的刑法关怀在时间上说可分为事前预期型和事后惩处型,而较为浓烈地凸现刑法对人、对人性的关怀品味的应是前者。本文所指称的刑法解释即有权解释,是指有权机关依据一定原则使用法定方法对法律文本所作的阐释,是连结刑事立法与刑法适用的纽带和中介,是折射和反映刑法关怀的最佳视角。刑法解释应蕴含、体认刑法关怀,刑法关怀应统领、制约刑法解释,欠缺刑法关怀的刑法解释在一定程度上说可能是合法的但未必是合理的。从刑法关怀的维度审视我国现有的刑法解释,一方面在于把刑法关怀坚持到底,另一方面在于反思刑法解释的真正科学的定位,由此建立合法合理的刑法解释体系。
  一、刑法关怀
  (一)刑法关怀的对象
  刑法关怀是对人的利益包括物质利益和精神利益的保护,它可以保护人的生命不受侵害,可以保护人的合法自由不被限定和剥夺,可以保护人的生活安宁不被侵扰,可以保护人的名誉不被玷污和诋毁,所以刑法关怀的对象是人。这里的人可以是某个个体的自然人,也可以是由某些个体的自然人所组成的一定的社会团体、社会组织或社会单位。随着刑法关怀的倡行,“刑法是被告人的保护大宪章”这句刑法格言已成为人们熟稔的用以整合刑法观念和指导刑法行为的标尺,李斯特曾明确提出刑法的目的是:一是矫正需要而且可以被改造的犯罪分子,二是威慑不需要改造的犯罪分子,三是使不可改造的犯罪分子无危险。即矫正可以改造好者,不可矫正者使之不为害。{1}(P35)所以才有罪刑法定原则的成文性,才有犯罪构成的明确性,才有罪名和刑罚的确定性,才有阻却违法事由及排除犯罪化事由的规定,才有具体刑罚适用和刑罚裁量制度的明文化;但同时刑法关怀也应体现为刑法是保护除犯罪嫌疑人、被告人以外的其他社会成员的大宪章,所以才有刑罚的目的不是打击而是预防犯罪的科学定位。概言之,刑法关怀对象的广泛性决定了单单依凭确定的、语意表达概括的成文法典本身无法做到对全体社会成员尽善尽美的刑法关怀,因为在多数情况下静态的成文法须经刑法解释的演绎进入刑法适用阶段,所以必须通过因社会情势变更而产生的刑法解释传播刑法关怀。
  (二)刑法关怀的内容
  刑法关怀的内容是指刑法关怀人的什么,即个体自由和社会安全。卢梭说:“人生来是自由的,但又无往不在枷锁之中。”但这种自由不是霍布斯所倡导的“用他自己的判断和认为最适合的手段去做任何事情的自由”{2}(P165),而是法律上的自由。法律上的自由也可以说是处于政府之下的人们的自由成立的第一个条件,是一定程度上“限制”。这种限制是实现自由必不可少的要件,不是统治者的独断专行的同义语,而是由明文规定的法律实行统治。“凡是法律没有规定的,便是允许去做的”{3}(P16),或者说在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情或不能做的事情。自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个人能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他的人也同样会有这个权利。{4}(P154)刑事法律的规定与其他法律有所不同,它大多数是禁止性规范,它是为了使人们不致堕下泥坑和悬崖而作的防范,所以不能称为限制。于此应纠正一种偏见,刑法的目的不是废除或者限制自由,而是保护和扩大自由,刑法和自由不是对立的,而是哪里没有刑法,哪里就没有自由。对犯罪嫌疑人、被告人或罪犯而言,没有刑法,就没有刑种和刑期的限制,自然无自由可言,对被害人和其它社会成员而言,因无刑法可能使罪犯得不到任何制裁,自由的救济无从体现。所以孟德斯鸠高呼:公民的自由主要依靠良好的刑法。{4}(P154)刑法是为保护自由而存在的,刑法是奠基于个人权利与自由之上,成为自由的守护神。所以,刑法的自由保障机能是指“刑法必须通过明确表示一定的行为是犯罪、对其科以一定的刑罚,来限制国家性刑罚权的发动,在保障善良国民的自由的同时保障犯人自身的自由”{5}(P23)。就安全而言,安全与自由是相伴而生的,在一定意义上说,自由是一种心境的平安状态,这种心境平安是从人人认为他本身是安全的这一看法中产生的,由此,意味着在法律的境况下,任何人不用惧怕另一个人。一方侵害另一方的财物、伤害另一方的身体、剥夺另一方的自由,另一方会得到刑法的救济,刑法的补偿。这种公权利的救济就是保护人的自由和社会安全,就是刑法的关怀。
  (三)刑法关怀的路径
  刑法关怀的路径即刑法关怀是通过何种方式实现的问题。可以说,刑法关怀的路径之一是刑法解释。刑法关怀首先表现的是刑事立法,以强调立法的独立性,正如孟德斯鸠所说,当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在,因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律。{4}(P154)但要知道,刑事立法对人的关怀只是一种静态的、宏观的、使人无法触及的关怀,而人却生活在动感的社会生活中,需要的是一种动态的、微观的、可以触及的自由和安全,而这只能是把静态的刑事法律规定转变为动态的法律适用才能做到的。刑法适用包括直接引用刑事立法规定的适用,也包括在解释刑事立法规定的基础上的适用。因刑事立法规定的概括性、立法语言的歧义性、立法规定的漏洞性等因素的存在,直接引用刑事立法的规定只是实现刑法关怀的一个路径,另一个更为重要和常用的路径则是刑法解释。因为法典不是万能的,刑事法典也不是万能的,刑事立法本身不是自动售款机,法官也不是售货员,不是把案件象投硬币一样而输出判决结果,也不是象大陆法系初建时期,人们对成文法的依赖和迷恋,认为“将法律化为简单的几何公式是可能的,任何一个能识字并能将两个思想联系起来的人,就能作出法律上的裁决”。{6}(P170)因为在一个现代的成文法社会,几乎没有一条法规不需要解释的。刑法解释就立法解释而言,虽然仍是静态的、宏观的解释,却是对宏观的具体化,刑法解释就司法解释而言,则是一种纯正意义上把静态、宏观的刑法立法的规定转变为动态、微观的刑法适用的刑法关怀。所以说,刑法关怀的重任更多地是由刑法解释扛起来的,刑法解释成为实现刑法关怀的最佳路径。
  二、刑法解释与解释刑法
  据前文分析,实现刑法关怀的最佳路径是刑法解释,但有两个概念范畴和一个观点需要厘清、明确,即刑法解释不同于解释刑法刑法关怀实现的路径是刑法解释而不是解释刑法刑法解释是指有权机关根据法律规定对刑事法律文本所做的具有法律约束力的阐释和说明,解释刑法是指任何主体在任何情势下对刑事法律文本所做的无法律效力的阐释和说明。就刑法解释和解释刑法的相同性而言仅存在解释的对象上,即它们都是针对刑事法律文本所做的阐释,而在解释的主体、解释的方法和方式、解释的功能即承载刑法关怀的分量等方面却迥然不同。
  (一)解释的主体上的差异
  解释刑法的主体无限定性。任何人如社会团体、科研人员都可以对刑事法律文本进行理解和说明,即使是审判人员、检察人员和其它司法人员在适用刑事法律过程中对法律文本的理解和阐释,也属于解释刑法的范畴。如关于职务犯罪主体问题的争论{7}(P767—778),纯正的国家工作人员的范畴根据宪法的规定没有异议,但党政工作人员、政协工作人员、离退休人员、国家工作人员的家属这些主体是否可以成为职务犯罪的主体,不具有国家工作人员资格和身份的人因履行特定公务而侵害职务廉洁性是否可以成为职务犯罪的主体,不同的解释主体会产生不同的看法。所以说,任何人都可以对法律文本进行解释,由此而产生的理解、说明或阐释最大的特点是不具有法律效力,但对社会成员理解法律、对刑法解释的产生和内容的框定有一定的指导作用。刑法解释的主体最大的特点是限制性,是有限主体对法律文本运用法定方法所进行的解释。在我国,目前合乎法律规定的刑法解释主体包括全国人民代表大会常务委员会、最高人民法院和最高人民检察院,它们对刑事法律文本所做的阐释一方面是对静态的成文法典相关内容的说明、补充、展开,另一方面成为定罪量刑的法律依据,其法律效力可见一斑。
  (二)解释方法上的差异
  解释刑法不强调法定方法的限制,任何人可以站在任何角度使用任何方法对法律文本进行解释,从目的意义上说,解释刑法为了使人们更好地理解法律或表明人们已能够很好地理解了刑事法规范,所以在解释的方法使用上不囿于特定方法的限制,即使为罪刑法定原则所拒斥的类推解释方法在解释刑法时也可以使用。刑法解释则是为司法适用所为,即如何使静态、抽象的法律规定的立法原意更加清晰地凸现,[1]以便适用于具体的案件,其所采用的解释方法具有法定性的限制。可以说,要正确理解法律,必须考虑法律的目的和该规范调整的社会现实,刑法解释是一个渐进的过程,随着社会生活的变化法律规范的含义也应该有新的内容,为了消除法律文本与实践的差距,刑法解释必须以较完整地表达立法原意为基础,以服务司法实务为宗旨,由此衍生出法定的刑法解释方法及其适用空间。刑法解释方法的限定性一方面体现在使用次序上,法定的刑法解释方法从所使用的次序上看,可分为文义解释和论理解释,在用文义解释方法可以揭示立法原意时,不能使用论理解释方法{8}(P41);另一方面体现在对特定解释方法的严格控制和拒斥上,无论刑法解释还是刑法解释所使用的解释方法,都应受制于罪刑法定原则和合目的性原则,特别是论理解释中所使用的扩张解释方法,更应在立法原意的最大射程范围内进行,否则演变成类推解释,而类推解释这一法律解释方法在私法领域有适用的空间,但在公法领域却是被严格禁止和拒斥的。刑法解释方法的限定性表明刑法解释的效力是法定的。故此,有权主体运用法定解释方法而产生的具有法律效力的刑法解释才能承担起刑法关怀的重任。
  (三)解释功能上的差异
  实现刑法关怀的只能是刑法解释而不是解释刑法刑法关怀的实现依靠的是公权力的救济,而刑法解释主体的法定化确定了刑法解释的法律效力,刑法的立法解释的主体是全国人民代表大会常务委员会,刑法的适用解释中的司法解释的主体是最高人民法院和最高人民检察院,这些法定主体按照一定程序“在于使所发生之具体事实,能适当的妥善的获得解决,以达到制定刑法之目的,是故解释之于刑法犹如营养之于生物,至少可延长其生命,使其适用为可能。亦可谓刑法系由解释而生长而发展而醇化”{9}(P3)。而解释刑法因不具有法律效力而无法担当起刑法关怀的重任。所以前面说,刑法关怀的重任更多的是由刑法解释扛起来的。
  据此,解释刑法则可称为非正式的、无权的、无法律效力的解释,包括学理解释和法官对法律的理解。法官对法律的适用是在理解法律或者说是在解释法律的基础上而践行的,他所依据的是刑事立法、刑法的立法解释和

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【注释】                                                                                                     
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{14}储槐植.刑法存活关系中——关系刑法论纲(J).法制与社会发展,1996,(2).
{15}郭道晖.提高判例的法理质量(J).判例与研究,1998,(1).
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