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【期刊名称】 《中外法学》
“越权无效”是行政法的基本原则吗?
【副标题】 英国学界一场未息的争论
【英文标题】 Action Exceeds One’s Authority is Action Invalid:Is It A Principle of British Administrative Law?
【作者】 何海波【作者单位】 国家行政学院法学部
【分类】 行政管理法【期刊年份】 2005年
【期号】 4【页码】 488
【全文】法宝引证码CLI.A.14160    
  
  对中国学生来说,“越权无效”是英国行政法的基本原则,可以说是一条公理。[1]研究生考试如果不这么答的话,大概要算错的。可是,在英国,这一著名的论断正在经受挑战。围绕“越权无效”的问题,在法律界引出一场不小的争论。剑桥大学公法研究中心为此开了一次专题研讨会,出版了一本论文集《司法审查与宪法》、一篇博士论文《司法审查的宪法基础》。[2]争论没有平息,反而引发更多的问题。
  现在我们叙述这个故事,不仅仅是要纠正关于英国行政法理论上的一个说法。越权原则的产生和变迁,从一个侧面反映了英国行政法的整个历程。透过这场争论,我们可以窥见英国行政法的发展及其在当代面对的挑战。相对来说,中国学者对英国行政法的了解——与对别国行政法的了解一样——更注重当前的规则,而缺少历史的纵深;因为我们总想要人家最先进的东西,而忽略了历史中隐藏的智慧。但很不幸,即使在现状层面,我们的知识与这些国家的实践也存在一个明显的时间差。如果以王名扬和韦德的著作为代表,我们对英国行政法的了解大约滞后了20年。[3]本文希望在这两方面能够弥补一点欠缺。
  这篇文章也不只是叙述遥远国度里一个阳春白雪的故事。中英司法审查的宪法背景、具体制度和现实境况差异很大,但如果与其它宪政国家相比,我们倒有一些相似之处。中国的司法审查由于欠缺实际的宪政保障,不得不在夹缝中艰难成长,试图捍卫立场的法官们可能感觉处处危险。英国司法传统深厚,当非同日而语,但由于缺乏成文宪法的保障,更没有违宪审查的权力,司法审查(特别是司法创造)仍然面临合法性的质问。在此背景下,法院如何为自己的审查权力谋取合法性,构成一个相同的话题。尽管越权理论在英国已经渐趋衰微,但英国法院和学界一以贯之的实践立场和曾经使用的话语技巧,对我国的司法审查也许仍然会有所启示。
  在阅读有关文献的过程中,争论的前前后后经过也吸引了我的注意。全景式地描述争论的场景不是本文目的,但在叙述主要参与者的观点时,我稍稍留意了他们的背景。阅读这场争论的同时,回顾国内的一些学术争论,也是一件很有趣的事情。
  一、越权无效原则的扩展
  越权无效原则(下文有的简称为“越权原则”),有不寻常的经历:它从司法审查的一个具体标准,发展到统率一切的司法审查原则。如果不知道它的来龙去脉,在阅读英国行政法时很容易困惑。王名扬的著作对此有所交代,本文后面介绍越权原则的对手“普通法模式”时,还会涉及越权原则的历史。这里先简单叙述越权概念的扩展过程,然后介绍对越权原则理论上的论述。
  越权原则(英文为excess of jurisdiction,但今天更常用的是拉丁文ultra vires)表达了这样一个基本的公法理念:行政机关有权在权限范围内做任何决定,但是不得超越权限。它的具体含义与“权限”(jurisdiction或vires)的范围息息相关,随着“权限”含义的悄悄变化而相应地扩展。起初,“权限”仅仅指公共机构的管辖权,相当于我们说的管辖范围。在此意义上,一个裁判所超越其管辖范围,受理了权受理的案件,就构成越权;在另一面,只要它行使管辖范围内的事务,不管结论对错,都没有超越权限,法院就不能干预。后来,“权限”概念扩展到管辖权以外,包含了公共机构行使权力的各种法定条件;在制定法大量出现后,则主要是制定法规定的各种条件。在此意义上,越权原则表示,公共机构必须遵循制定法设定的标准行事,法院也将根据制定法的标准审查公共机构的行为。在概念变迁过程中,有一个观念始终没有变化:公共机构在权限范围之内的行为,法院不能干预,即使错误也是合法的错误(案卷表面错误是一个例外)。“权限”划定了行政机关的活动范围,同时也限定了法院的审查范围。[4]这个观念有些类似于我们通常说的“不合法”(越权)或者“合法不合理”(权限之内的错误)。在那种情况下,法官们经常面对的问题是:这是权限之内的错误,还是权限之外的错误(越权)?一个贤明的法官所能做的,是尽量严格地解释行使权限的条件,从而使行政机关的错误落在权限之外。
  尽管如上所述,“公共机构不能超越权限行事”的观念很早时候即已成型,但越权原则的广泛适用仅仅是19世纪的事,是议会立法大量出现的结果。[5]随着议会广泛立法,越来越多的行政机关由制定法创设,其权限由制定法规定。这样,法院实施司法审查,一个主要手段就是通过解释制定法,指出行政机关超越了权限。即使越权原则成为一个重要原则后,它仍然不是唯一的司法审查原则。在越权原则以外,还有不正当动机、不相关考虑、违反自然正义以及案卷表面错误等普通法创造的原则,其中最常用的是案卷表面错误。案卷表面错误是一种完全独立的司法审查根据:法院用调卷令(certiorari)调阅下级裁判所或者行政机关的案卷,一旦发现其有明显错误,就撤销其决定。由于法院过度使用案卷表面错误这一标准,遭致议会反感;议会为了限制法院司法审查,规定某些行政机关不必制作案卷或者只需很简略的案卷,或者法院不得用调卷令审查。不甘束手听命的法院拾起越权无效的大棒。法院声称,行政机关如果超越权限,那么,法院就有权审查,不受“不得调卷令审查”的限制。[6]实践中出现一种趋势,通过宽泛地解释制定法规定的行使权力的条件,行政机关种种不合理的行为都可以定性为越权。例如,“行政裁量必须按照法律授权的目的行使。如果行政机关的行为出于不正当动机,没有考虑相关的因素或者考虑了不相关因素,或者恣意、反复无常,它就超越了权限。”[7]
  在越权原则的发展史上,1969年的安尼斯米尼克案件(Anisminic)[8]是一个里程碑。该案有关的议会法律明确规定:“国外赔偿委员会对于任何赔偿申请所做的决定,法院不得审查。”上议院在判决中承认,赔偿委员会在权限范围之内的决定,法院不能审查;但是,赔偿委员会错误地解释了法律,错误解释就是越权,既然越权法院就可以审查。法院据此规避了不得审查的规定。[9]该案与本文有关的一个重要观点是,行政机关所有的错误,包括违反自然正义、不相关考虑、错误适用法律标准等等,统统都是越权。虽然法院没有彻底抛弃那些陈旧的用语(管辖权之内和之外的错误),但安尼斯米尼克案件的逻辑推论是,法院原先创造的其它普通法原则,甚至案卷表面错误这一古老的司法审查标准,都可以并入越权原则这个大箩筐之中。越权原则似乎一统天下,成为无所不包的司法审查根据。[10]在此意义上,它相当于我国《行政诉讼法》第5条的“合法”概念,而不等于其中第54条的“超越职权”。
  在理论上把“越权无效”奉为行政法的核心原则,或者说司法审查的基础,始作俑者是威廉·韦德。安尼斯米尼克案件后不久,韦德就发现,越权无效已经扩展为行政法的基本原则。[11]在1977年版的《行政法》中,韦德首次醒目地把越权无效提升为“司法权的宪法基础”之一,与法治、议会主权、政府守法相提并论。“公共机构不能超越权限行事,这个朴素的观念可以被恰当地称为行政法的核心原则。”[12]这一论断在后来的版本中一直沿用。由于韦德在英国公法学界的领袖地位,他的论断成为权威——虽然没有普遍认可,但无人能够忽视。
  从一开始,韦德就认识到,把越权无效奉为行政法基本原则多少有点牵强附会。但他仍然很欣赏这一原则,坚持认为这是“必要的牵强”。韦德指出,公共机构诚意行政、合理行政、自然正义等原则,虽然没有制定法的规定,但可以理解为制定法“隐含的要求”。公共机构任何违背上述原则的行为,因此可以认为超越制定法赋予的权限。韦德强调,由于英国没有成文宪法,司法审查的权力基础有限;对法院来说,唯一安全的办法是证明行政机关的行为超越了制定法赋予它的权限。通过对议会法律的技巧解释,法院不断地“发现”议会法律隐含的要求,从而不断地拉伸越权无效的准绳,使它能够包容任何法院希望的意思。这样,法院能够保护公民权利,抵制行政机关滥用权力。而这正是英国行政法发展的典型方式。[13]
  二、“越权无效”作为行政法基本原则的缺陷
  1987年,伦敦大学大学学院的奥利弗教授(Dawn Olive)对越权原则首先发难。在名为“越权无效是行政法的基本原则吗?”一文中,奥利弗指出,越权原则不能适用于行政法的全部领域,因此不能算“基本原则”;司法审查关注的焦点已经从越权问题转向个人权利的保护。[14]虽然奥利弗的文章没有马上得到回应,但它确实在越权原则上撕开了一个缺口。
  此后,其他作者陆续在文章中批评乃至全盘否定韦德的论断。[15]根据克雷格教授(Paul Craig)的归纳,[16]“越权无效”作为行政法基本原则有以下几个缺陷:
  1.“权限”含义不清,弹性过大
  “越权无效”原则与“权限”的概念紧密相连。偏偏,“权限”是个极其混乱的概念。法院在不同案件中至少采用了三种不同的“权限”概念。不同的“权限”概念代表了不同的审查标准。法院在什么时候采用什么标准,越权原则没有提供任何指南。越权原则的高度弹性,导致它不能为司法判决提供一个真正的理由。恰恰是因为它能够用来证明任何司法干预是正当的,它结果连一个案件也证明不了。
  2.不能解释司法审查标准的变迁
  司法审查标准经历了一系列变迁,现有标准被不断重新解释,新的标准被创造。例如,法院对基本权利的态度转变,对正当期待原则的接受,以及最近对比例原则的采用。这些发展都不能说是立法机关的意图。
  3.法院对“不得受理”条款的抗拒,显示了越权原则自相矛盾
  有一些法律清清楚楚地表明,议会禁止法院干预行政机关的决定。按照越权原则,法院自然不能受理这类案件。但是,法院通过一系列的解释技巧,绕过了议会的禁令。在一系列类似案件中,最著名的要算安尼斯米尼克案件。在该案中,法院的判决与其说是遵循议会指定的权限,不如说是对议会意志的抗拒。
  4.越权原则不能涵盖行政法的全部领域
  对于那些权力来源于制定法的机构,越权原则或许还适用。但是,法院已经将公法中的某些原则适用于一些传统意义上的公共机构以外的组织,例如商会、工会和享有垄断性权力的公司。它们的权力既不来自制定法,也非来自传统特权。对于这些私人或者准公共组织,越权原则没法适用,因为很难说法院是根据议会意图确定它们的权限。硬要将越权原则套用于它们,那将从根本上改变越权原则自身的含义。
  如果注意一下司法实践,一些相对晚近的司法审查标准,例如自然正义原则、温斯伯里不合理性原则、正当期待原则,日益展示出强劲的活力,经常出现在司法判决中。它们早已为行政机关和立法机关认可,构成独立的司法审查标准,不必再依附于越权原则。相应地,“越权无效”越来越少被援用了。[17]1985年,上议院迪普洛克法官(Lord Diplock)在著名的GCHQ案件中,把司法审查标准重新归纳为不合法、程序不适当和不合理性三种,越权原则(不合法)只是其中之一。[18]1998年《人权法》出台后,一些学者认为,该法第6条“任何公共机构都不得侵犯《欧洲人权公约》所保护的权利”的规定,可以构成一条独立的司法审查理由。[19]另有学者提出,司法[20]审查正在朝“宪法性司法审查”的方向发展,一些宪法性原则将直接构成司法审查的根据。
  几个著名的法官也公开批评越权理论。早在1987年,劳埃德法官(Lloyd LJ)在一份判决中指出:“当初,行政裁判所超越职权是司法干预唯一或者主要的依据。那时,法律授权的范围至关重要。但是,那个年代早已过去了。”[21]沃尔夫法官(L.ord Woolf)称越权原则作为行政法基本原则,只是一个“神话”。[22]朗斯法官(Laws LJ)更是激烈地斥责,越权无效只是法院的一块“遮羞布”。他说:“(司法审查的标准)是法院创造出来的,与立法意图无关。越权原则只是一块掩盖这些审查标准真实来源的遮羞布。现在我们再也不需要这块遮羞布了。”[23]德·史密斯教科书《司法审查的原则》总结说:“越权原则——在行政权力必须来自制定法规定的意义上——不再是法院审查公共机构的唯一根据……相应地,越权原则不应再被奉为司法审查的基础。”[24]
  三、为越权原则辩护:限定、修正和回击
  面对纷至沓来的批评,正统理论的捍卫者不能不站出来回应。从1996年起,剑桥大学的福赛教授(Christopher Forsyth)和他的学生爱略特博士(Mark Elliot)发表了一系列文章,为越权原则辩护。
  在辩论过程中,正统理论的捍卫者对越权原则做了相应的限定和修正。首先,福赛注意到,司法审查已经扩展到非法定机构,后者行使的权力并不是制定法授予的。所以,对他们讲越权无效没有任何意义,需要有其它原则来证明司法干预的正当性。越权无效从来就不是证明司法审查正当性的唯一原则。在做了这样的退让后,福赛坚持:在根据制定法授权而实施的范围内,越权原则仍然保持它的核心地位。[25]鉴于被审查的行为绝大多数是根据法定授权作出的,越权原则仍不失为行政法的核心原则。其次,对于“宪法性司法审查”之类的问题,福赛回答说,越权无效原则不一定是司法审查唯一可能或者理想的基础。也许以后能够在宪政秩序中找到一个不同的、甚至更好的解决方案。但是,在新的基础被创造并获得普遍认可之前,越权原则仍然是司法审查的基础。法官们不能仅仅根据自己的愿望,就废弃了这个基础。[26]这样,福赛把他的立论限定在这样一个命题上:越权原则的主要作用是当下为司法审查的大部分领域(虽然不是全部领域)提供必不可少的宪法根据。
  对于司法创造的问题,福赛完全同意,当代司法审查的法律是司法创造的结果,法官的态度和观点在法律发展中起到关键作用。没有人天真到相信,自然正义、合理性原则真的是包含在议会法律中的意图。但是,福赛争辩说,司法创造不是在宪法真空中进行的。要知道,议会法律随时可以干预法院创造的规则(有好多次议会真的进行了干预)。议会没有否定法官对司法审查的扩张和发展,那仅仅表明议会接受了法官的创造。由此推论,立法机关以默示的方式同意了法官对司法审查标准的发展,并授权法官去评估行政行为是否公平合理,允许法官去发展法律。[27]在另一篇论文中,福赛和爱略特进一步指出,虽然议会法律在很多情况下没有提供一个明确的指示,但它有一个“笼统的意图”(general intent),即行政裁量权力的行使应当符合法治的要求。法官们确保行政裁量权力的行使符合法治的要求——他们所做的,正是议会所意图的。[28]爱略特更是把这个观点推向极端:议会的笼统意图不但适用于制定法空隙造成的行政裁量,也适用于那些根本没有制定法依据——行使传统特权和非法定权力——的行为。[29]
  当福赛等人引入“笼统的议会意图”这一概念时,他已经对传统的越权原则做了修正,行政权力的边界不仅仅由议会通过制定法来划定,法院的审查标准也不限于议会在制定法中表达的具体意图。不但他的对手马上指出这一点,福赛自己也明确承认他的主张是越权原则的一个修正版。此后,学术界对越权原则的辩护基本上建立在上述修正后的概念基础上,以传统的越权原则作为行政法基本原则基本上被放弃了。
  在做了上述限定和修正后,福赛强调越权原则在现存宪政秩序中的功能。他警告说,在新的宪法根据确立之前,否认越权原则必将损害司法审查的正当性,并削弱司法审查的力度。[30]福赛举了“排除审查条款”的例子。他说,如果没有越权原则,类似安尼斯米尼克这样的案件,完全可能会是另一个结果:议会法律说“委员会的决定法院不能审查”,法院就无法审查;议会法律说“受害人必须在6周内提起诉讼”,超过6周法院就不能受理。南非法院在1980年代抛弃越权原则,导致灾难性后果,就是一个例子。[31]相反,正是有了越权无效原则,法院才可以通过解释(曲解)议会法律,闯过议会设立的禁区。
  “排除审查条款”曾是越权原则的反对者用来批评该原则的武器之一,福赛却用来证明越权原则的好处。先不讨论是否存在更好的理论来支持法院的立场,福赛这一论证方式的必然后果是越权原则变得非常牵强,甚至有些自相矛盾。这似乎印证了越权原则是“神话”和“遮羞布”的批评,为他的对手提供了靶子。但福赛并不介意。他宣称:
  神话毕竟不是谎言,遮羞布也没有骗人。就像在拥挤的海滩上,那一小片泳装帮助人们保持体面,维持正常的人际交往。那些想撕掉遮羞布、让世人目睹丑陋真相的人没有看到神话在我们微妙的宪政秩序中所扮演的重要角色。在我们的不成文宪政中,形式和功能经常是分离的,很多事情表面是一回事,实际又是另一回事。就像首相在法律上什么都不是,实际上却大权在握;女皇似乎高高在上,却没有什么权力。人们可以设法寻找一个新的宪政制度,但不能否认它们是现存秩序的一部分。越权无效的神话为司法审查的正当性提供了解释。根据现行的宪法,司法审查不是要挑战议会的意志,而是实现议会意志。法官通过接受越权原则表明,他们是现存宪政秩序的捍卫者,而不是颠覆者。在这样的意义上,越权原则不是什么“神话”或者“遮羞布”,而是议会和法院两个部门之间权力平衡的标志。遵守越权原则是一个温和但必要的戒律。[32]
  四、越权原则的对手:普通法模式
  在争论过程中,牛津大学的克雷格教授提出另一种理论“普通法模式”,与越权原则唱对台戏。[33]与后者相比,中国学者对普通法模式稍嫌陌生。为此,下面将花费一点篇幅介绍克雷格的观点,然后简单叙述越权原则支持者对它的批评以及克雷格的回应。
  克雷格认为,他与越权原则的根本分歧在于,议会意图在多大程度上能够为司法审查的规范提供一个满意的解释。他回顾了英国司法审查的历史,指出司法审查并不是从一开始就建立在实施议会意图的观念上,只是到19世纪以后,它才成为一个核心问题。
  英国早期的司法审查与“令状”这种特殊的救济制度密切相关。对司法审查基础的阐释就蕴含在令状的演变中。1615年的巴格案件(Bagg)是其中一个极其重要的案件,它代表了强制令(mandamus)发展为一种纠正行政机关错误的普遍手段。王座法庭的柯克法官(Coke J)在该案中提出:“王座法院不但有权纠正下级法院诉讼程序中的错误,对司法程序以外的错误和违法行为,法院也有权纠正。任何错误法院都可以纠正,任何损害法院都可以救济。”柯克没有诉诸越权无效,没有诉诸议会意图,

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