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【期刊名称】 《当代法学》
刑法规范的结构模式新探
【英文标题】 New Inquivy into the Structural Model of Criminal Rules
【作者】 杨凯【作者单位】 湘潭大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑法规范;结构模式;结构类型;结构成分;结构形态
【英文关键词】 criminal legal norm;structural model;structural type;structural composition:structural shape
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 3【页码】 22
【摘要】

刑法规范的结构模式主要涉及结构类型、结构成分和结构形态三个方面。刑法规范的结构类型可分为辩证统一的逻辑结构与本体结构两种。刑法规范的逻辑结构成分包括刑事行为模式与刑事法律结果两部分。刑法规范的本体结构成分包括刑事权利、刑事义务与接受刑事评价特别是刑事责任三部分。刑法规范的结构形态主要有刑事非评价行为法律规范与刑事评价行为法律规范两种。

【英文摘要】

Criminal legal norm’s structural models mainly Involved three aspects:the structural types,the structural compositions and the structural shapes.The structural types of criminal legal norm might be divided into the two dialectical and unified kinds which are logical structure and noumenal structure.The structural compositions of the logical structure of criminal legal norm includes two parts of criminal act model and criminal legal result.The noumenal structure of criminal legal norm includes three parts of criminal right.criminal obligation and accepting criminal evaluation especially criminal liability.The structural shapes of criminal legal norm chiefly has two criminal sorts,namely criminal non—evaluative—act norm and criminal evaluative—act norm.

【全文】法宝引证码CLI.A.14247    
  刑法规范是刑法与刑法学至关重要的基本范畴。正确认识刑法规范的结构,是科学认识刑法与刑法学及其诸有关问题的关键。近代以来,中外学者对刑法规范的结构都不乏探讨。但是,有关探讨在认识上却远未达成共识,特别是在刑法规范的结构类型、刑法规范的结构成分和刑法规范的结构形态三个方面更是如此。因此,为统一认识,有必要从这三个方面对刑法规范的结构模式做进一步探讨。
  一、刑法规范的结构类型
  对于刑法规范的结构类型,中外学者主要持本体结构说和逻辑结构与本体结构说。
  本体结构说认为,刑法规范的结构仅限于刑法规范的本体结构,即由实质内容组成的即存在的刑法规范的自身结构,因此,该说只立足于刑法规范的本体结构探讨刑法规范,在英美和欧陆,大多数学者持此观点。例如,奥斯丁认为,刑法规范作为由政治优势者制定的规则,“具有命令的性质”,{1}(P14)它“是普遍地强制约束政治社会成员的,或普遍地强制约束一类行为主体的。”{1}(P29)“它普遍地强制要求为一类行为,或者不为一类行为。”{1}(P30)哈特认为,“刑法规则之类的规则是设定责任的。”{2}(P35)宾丁主张,刑法规范即“刑罚法规是赋予国家享有科处刑罚权利(负有科处刑罚义务)的法规,是规制作为刑罚权人的国家与犯罪人之间的刑罚法律关系的发生、内容与消灭的法规”,{3}(P112)同时,“认为刑罚法规是规定何种行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚的法律条文”。{4}(P20)竹田直平认为,刑法规范是刑法各本条中所包含的法规范,它不只是制裁法规范,而是除制裁法规范之外,还包括行为法规范。作为行为法规范,刑法规范是针对国民的命令,即第一次规范。作为裁判规范,刑法规范是针对法官的命令,即第二次法规范。{5}(P1)帕多瓦尼认为,“任何法律规范,只要它规定的制裁措施,是刑法典第17条规定的‘主刑’之一,就属于刑法范畴。”{6}(P1)换言之,“任何法律规范只要规定了刑事制裁,都可以变为刑法规范。”{6}(P2)在前苏联,大多数学者持此观点。例如,特拉依宁认为,“刑法规范的结构本身有其独特之点”。{7}(P54)“每个规范都由罪状和罚则两个部分组成,其中罪状规定犯罪构成,罚则规定适合该犯罪构成的刑罚。”{7}(P2187)我国台湾地区的学者以及内地的一些学者持此观点。例如,高仰止认为,“刑法规范是法律规范之一种”,“惟刑法规范与其他规范不同,即其基本形态,乃阐明符合一定构成要件之行为,应赋予刑事制裁者也。”{8}(P6)赵国强博士认为,“探索刑法规范的内部结构首先必须摆脱法律规范逻辑结构理论的束缚和影响,从假定、处理和制裁的迷宫中走出来;唯此,才可能适应刑法理论发展的需要,去建立一个具有新陈代谢能力的符合实际情况的刑法规范内部结构体系”{9}(P141)陈兴良教授认为,“在刑法规范中,犯罪是一种禁止的行为模式,而刑罚是一种否定的法律后果。”{10}(P4)这说明“犯罪与刑罚不是相互分离而是相互联系而存在的”。因此,“犯罪与刑罚的这种关系,同样是刑法规范的一种实体性存在”。{10}(P4)
  逻辑结构与本体结构说认为,刑法规范的结构包括逻辑结构与本体结构。复分为逻辑结构与本体结构二分说以及逻辑结构与本体结构两合说。逻辑结构与本体结构二分说主张,刑法规范的结构既有逻辑结构,又有本体结构,相应地,刑法规范可分为逻辑性规范与命令性规范两种不同的规范形态。前苏联学者阿列克谢耶夫等少数学者持此观点。他们认为,就刑法规范而言,“从结构的方面来看,这种一般规则的特点在于,命令性规范和逻辑性规范同时存在。”{11}(P419)其中,“命令性规范是以针对法律调整的具体问题的整体规范性规定的形式来体现国家的命令。而逻辑性规范则说明具体命令的存在和联系,说明具体命令的国家强制的性质和规范性调整的性质。”{11}(P419)逻辑结构与本体结构两合说,坚持刑法规范的结构是逻辑结构,但是,同时又以刑法规范本体结构的组成部分来说明刑法规范的逻辑结构。换言之,刑法规范的逻辑结构与本体结构并不是两种不同的刑法规范结构,而只是对同一刑法规范结构在两种不同视角下所进行的不同表述。英国的边沁、我国内地的张小虎、李邦友等部分学者持此观点。边沁认为,刑法规范是逻辑的、观念的、理性的,而不是有形的;是被承认有立法权的个人或群体制定出来的法律规范,即命令法官在有犯罪的场合实施惩罚的惩罚性法律规范,而不是法规。{12}(P369)张小虎博士认为,“就刑法规范本身内部的结构来说,刑法规范有假定、处理两要素。刑法规范的假定主要是犯罪构成范式,处理是量刑规则。”{23}(P18)李邦友博士认为,“刑法规范是规定具有具体犯罪行为的行为模式。”{14}(P190)“在逻辑结构上包括如下两部分:第一部分是行为构成,即犯罪行为的构成或犯罪构成。这种犯罪构成包括分则条文的构成要件与总则规定的构成要件。第二部分是法律效果,即对构成该种犯罪的行为规定的刑罚处罚。”{14}(P190)
  客观而言,在上述分歧中,本体结构说由于只重视刑法规范的本体结构而无视刑法规范的逻辑结构,因此有失全面。逻辑结构与本体结构二分说主张刑法规范的结构既有逻辑结构又有本体结构,相应地弥补了本体结构说之不足,但是该说偏执于刑法规范之逻辑结构与本体结构之间的差异,坚持将两者分离,因此仍欠妥当。相比之下,逻辑结构与本体结构两合说不仅承认刑法规范既有逻辑结构又有本体结构,而且既看到了两者之间的差异又看到了两者之间的联系,并主张两者既对立又统一,因此是可取的。任何事物都具有其本体和逻辑。在这里,所谓本体,是指作为存在的事物自身特别是其内容。它与西方哲学特别是黑格尔以前的西方哲学中的本体虽然是相同的语词,却不是相同的概念。所谓逻辑是指人类社会关于事物的思维特别是思维形式。由于它们都是有关事物的,而且它们尽管各自分别有所侧重,但是都不能与事物分离,因此,无论是事物的本体结构还是逻辑结构,既然都是作为事物的结构,就不可能截然分离,而只能相辅相成。就刑法规范及其结构而言,自然也不例外。
  二、刑法规范的结构成分
  (一)刑法规范的逻辑结构成分
  关于刑法规范的逻辑结构成分,见解不一。主要有三要素说和两要素说两种不同的观点。
  三要素说认为刑法规范在逻辑上有三个组成部分。复有四种有不同的表述:一是“假定、处理、制裁说”。“逻辑性规范的组成中包括三个基本要素:假定、处理、制裁。”{11}(P419)二是“假定条件、法律后果、行为模式说”。我国内地学者张明楷教授认为,“罪刑规范的逻辑结构是由假定条件、法律后果与行为模式三个部分组成。”{15}(P58)三是“假定、处理、法律后果说”。认为“刑法规范是法律规范的属概念,既具有法律规范的共性特征,也具有个性特征。”{16}(P56)仅“就共性而言,刑法规范在逻辑上,同样具有假定、处理、法律后果三个组成部分。”{17}(P51)四是“行为模式、事实状态和法律后果说”。认为刑法规范的逻辑结构有行为模式、事实状态和法律后果三个组成部分。
  两要素说认为刑法规范在逻辑上有两个组成部分。又有三种不同的表述:一是“行为模式与法律后果说”。就刑法规范而言,“从逻辑上说,每一法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。”{18}(P32)二是“假定与处理说”,认为“就刑法规范本身内部的逻辑结构来说,刑法规范有假定、处理两要素。”{13}(P18)三是“行为构成与法律效果说”。认为刑法规范“在逻辑结构上包括如下两部分:第一部分是行为构成,即犯罪行为的构成或犯罪构成。这个犯罪构成包括分则条文的构成要件与总则规定的构成要件。第二部分是法律效果,即对构成该种犯罪的行为规定的刑罚处罚”。{14}(P190)
  在上述分歧中,一般认为,三要素说中的“假定、处理、制裁说”是较早出现的一种学说,其他有关学说大都是在批评或者扬弃该说的基础上发展起来的。总的看来,对于上述三要素说中的“假定、处理、制裁说”的批评主要来自两要素说中的“行为模式与法律后果说”,又有三种具体观点。一种观点结合我国的实际认为,“三要素说”可以说明中国封建专政制度下的法律规范,但是却不适合今日中国的法律规范,因为今日中国的法律规范除了具有惩罚、强制的作用外,还有奖励、促进的重要作用。{19}(P429)“明确法律规范不是由传统意义上的‘三要素’构成,而是由行为模式和法律后果‘两要素’构成,有助于避免立法者和法律研究者把眼光只看到法律的制裁作用上,而忽视立法对鼓励人们为社会作出贡献的正面作用”。{19}(P429)另一种观点认为,“将法律规则解释为假定、处理和制裁三个部分仅是一种逻辑上的划分,在实际法律条文中,常常没有假定,或者已在法律总则中作了规定,或者将假定包括在处理部分之中”。{18}(P34)该观点进而认为,有关三要素说“对法律规范逻辑结构的这种解释有其合理的因素,但这也表明,假定看来多余的。这一学说的更大缺点是它将法律后果作了片面的理解,仅归结为制裁,显然是不合适的,仿佛将整个法律理解为刑法”。{18}(P34)再一种观点认为,这种“三要素说虽然传之久远,但由于内在的缺陷而在近年逐渐被相当一部分人放弃。首先是三要素中的‘处理’一词与中文约定俗成的含义不合,其次是‘制裁’起码在字面上只适用于不利法律后果。有些学者将制裁的含义扩充到包括奖励在内,显得不伦不类。实际上三要素主要适用于分析义务性规则。用来分析授权性规则就显得牵强”。{20}(P204)
  对于上述有关“假定”和“处理”的批评,“假定、处理、制裁说”没有回应,但是对于上述涉及“制裁”的批评,该说进行了反驳。坚持该说的学者指出,对于以“法律后果”取代“制裁”,并将法律后果区分为肯定性的后果和否定性的后果,“我们认为这种概括也不妥当。第一,法律后果都是肯定的,无论规范中规定的是权利、义务还是违法行为的法律责任,都是一种肯定的法律关系。国家对于违法行为本身持否定态度,但法律规范中规定的由于违法行为而产生的法律责任制裁措施,却是合法的,肯定的。第二,如果把肯定性后果理解为一种权利,那么仅有对‘肯定性后果’的规定还不能认为是一个逻辑上完整的法律规范,它必然还需要一个规定对于侵犯行为的制裁措施的环节作为这项权利的保障”。{21}(P280)
  “假定、处理、制裁说”针对有关对“制裁”的批评进行反驳,但缺乏力度,特别是存在错误。第一,有关反驳将权利、义务以及违法行为的法律责任简单地等同于法律关系,显然不妥。因为无论是权利、义务还是违法行为的法律责任都只是法律关系的一部分,都不能单独地取代作为整体的法律关系,否则就是以偏概全。第二,有关反驳混淆了法律后果的实质内容及其表现形式特别是语言表现形式,因而有失科学。因为法律后果是内容与形式的统一体,在有关批评中,所谓“法律后果”实质上指的是法律后果的内容,即国家对有关行为的态度。而在有关反驳中,所谓“法律后果”事实上指的是法律后果的形式,即国家对有关行为的态度的表现形式特别是语言表现形式。第三,有关反驳曲解了有关批评所使用的“肯定性后果”的原意,因而不够客观。因为在有关的批评中,“肯定性后果”是肯定的法律后果,只是法律后果的表现形式之一,而不是其全部,更不是一个逻辑上完整的法律规范,它仅仅是一个逻辑上完整的法律规范的一部分,而且具有一定的选择性。但是,有关反驳却把有关批评中所谓的“肯定性后果”曲解为一个法律规范而加以反驳。第四,有关反驳对有关批评的“否定性后果”以及自己所提出的“制裁”缺乏论证,因此有欠全面。
  因此,对于“假定、处理、制裁说”应当予以扬弃。然而,在上述扬弃“假定、处理、制裁说”的各有关观点中,除“行为模式与法律后果说”之外,其他观点对“假定、处理、制裁说”大都只有扬弃之名,并无扬弃之实,有的甚至非但没有扬弃之实,反而有所倒退。前者如“假定、法律后果、行为模式说”只是将“假定、处理、制裁说”中的“处理”与“制裁”分别改为“行为模式”与“法律后果”,并将两者的顺序加以变换,但在实质上与“假定、处理、制裁说”并无不同。后者如“假定与处理说”和“行为构成与法律效果说”,除在表述上不同于“假定、处理、制裁说”中的“假定”与“制裁”外,在实质上与之并无根本的差异,而且两说都遗漏了“假定、处理、制裁说”中的“处理”部分。即便是“行为模式与法律后果说”也仍存在一些不足,其主要表现就是:过于依赖法律条文,对法律规范与法律条文的差异缺乏足够的重视,对于“假定、处理、制裁说”中之“假定”的批评有些牵强,并对之有所轻视。因此,我们原则上赞同“行为模式与法律后果说”,但是同时也认为应对该说加以必要的完善。具体就是:其一,将该说中的“法律后果”改述为“法律结果”,因为在汉语习惯上“后果”多用来指“不好的结果”,而“结果”并无此限制,既可用来指“不好的结果”,又可用指“好的结果”;其二,考虑到法律规范的实际,无论是“行为模式”,还是“法律结果”,都应当包含有关假定或条件的成分;其三,为了突出刑法规范的特性,有必要以“刑事”来限定“行为模式”与“法律结果”。综上所述,我们认为,刑法规范的逻辑结构成分包括刑事行为模式与刑事法律结果两部分。
  (二)刑法规范的本体结构成分
  围绕着刑法规范的本体结构包括哪几个组成部分这一问题,在中外学者中存在争议。争议的焦点在于:在责任、义务、权利、评价几个方面中,严格地说,即在刑事责任、刑事义务、刑事权利、刑事评价几个方面中,哪一方面是刑法规范本体结构的组成部分,哪一方面不是刑法规范结构的组成部分。在我们看来,首先,必须承认刑事责任、刑事义务、刑事权利是刑法规范本体结构的组成部分;其次,刑事评价是否是刑法规范本体结构的组成部分有一定的复杂性,对之应当具体分析,不能一概而论。
  1.刑事责任、刑事义务、刑事权利是刑法规范本体结构的组成部分。之所以说如此,是因为:第一,刑事责任、刑事义务、刑事权利都是中外刑事立法的重要基本概念或核心范畴,在中外刑事立法中都有具体规定。就刑事责任而言,一方面,美国、加拿大、新加坡、德国、意大利、法国、瑞士、俄罗斯以及我国等许多国家的刑法都对刑事责任有明示规定。例如,1994年3月1日生效的《法国刑法典》第121—2条第3款规定:“法人负刑事责任不排除作为同一犯罪行为之正犯或共犯的自然人的刑事责任。”1997年《中华人民共和国刑法》第11条规定:“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。”等等。另一方面,有些国家或地区即使在其刑法

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中对责任或刑事责任没有明示规定,也在有关条文中规定了对犯罪应科处刑罚或处分或者对各种具体犯罪应科处相应的法定刑或法定处分。例如,《日本刑法典》在第一编总则之第二章刑罚中设专章规定了对犯罪应科处的刑罚,在第二编罪中对各种具体犯罪规定了应科处的法定刑。“刑法中有关犯罪和刑罚的规定,都是围绕着‘要不要追究刑事责任’,‘追究什么样的刑事责任’,以及‘如何实现刑事责任’等问题展开的”。{22}(P410)
  就刑事义务而言,中外刑法中都存在明示规定。例如,《德国刑法典》第13条(不作为犯罪)第1项规定:“依法有义务防止犯罪结果发生而不防止其发生,且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的,依本法处罚。”《日本刑法典》(紧急避难)规定:“对于业务上负有特别义务的人”,不适用该条第1项规定的紧急避难。《意大利刑法典》第40条(因果联系)第2款规定:“负有法定阻止义务而不阻止结果发生的,等同于造成结果”。《中华人民共和国刑法》第434条规定:“战时自伤身体,逃避军事义务的,处3年以下有期徒刑;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。”
  就刑事权利而言,中外刑法中都不乏明示规定。例如,美国模范刑法典第3.06(使用武力保护财产)(3)款(正当使用武力的界限)(d)项(使用致命武力)规定:“使用致命武力按本条的规定不属合法,但行为人相信有下列情形存在时则不在此限:(1)使用武力所针对的人正在试图剥夺行为人的住所,而不是主张对其财产的占有权。……。”则体现了刑事权利内容。
  第二,刑事责任、刑事义务、刑事权利都与刑事责任有关,缺少其中任何一个方面,都不可能有效地追究刑事责任。首先,刑法规范主要是关于刑事责任的,刑法规范不同于民法规范、行政法规范等法律规范之处,就在于刑法规范主要是关于刑事责任的规范,而且主要是关于刑事责任实体内容的规范。一旦缺少了刑事责任,刑法规范将无异于民法规范、行政法规范等其他法律规范,在严格意义上说,就不再是一个完整的刑法规范,甚至就不再是法律规范。其次,由于刑事责任与定罪和量刑或者犯罪和刑罚或处分有关,定罪和量刑或者犯罪和刑罚或处分与刑事违法行为有关,而刑事违法行为就是违反刑事义务的行为。它以刑事义务为前提,是刑事义务所禁止或不允许做的行为,与刑事义务对立统一,须臾不可分开。易言之,有刑事责任,就有刑事义务;有刑事义务,才有刑事责任;没有刑事义务,就没有刑事责任。再次,由于刑事权利与刑事义务息息相关,同在共存。质言之,有刑事义务就有刑事权利;有刑事权利就有刑事义务;没有刑事权利就没有刑事义务;没有刑事义务就没有刑事权利。因此,刑事权利不仅与刑事责任有关,而且关系密切。具体而言,两者的关系就是:如果有刑事责任,就有刑事权利;只有有刑事权利,才能有刑事责任;如果没有刑事权利,就没有刑事责任。由上所述,要有效地追究刑事责任,就必须同时具备刑事责任、刑事义务和刑事权利三个方面。相应地,关于刑事责任的刑法规范之结构的组成部分势必包括刑事责任、刑事义务和刑事权利三个方面。否则,缺少其中任何一个,刑法规范都将不完整。
  2.刑事评价是否是刑法规范本体结构的组成部分,具有一定的复杂性,不能一概而论。之所以说如此,是因为刑事评价可作多种理解,具有数种不同含义。例如,日本学者小野清一郎说:“一方面,法要求国民有一定的行为范围,命令其进行一定的行动而又禁止着一定的行动;另一方面,法授权国家机关评价国民的行动,并对其中违反规范者科以制裁。”“违法性和道义责任,是基于法的一般理论而进行的评价。”{23}(P17,P19)显然,前一句中的“国家机关评价国民的行动”指的是评价行为,后一句中的“评价”是指评价行为所做出的结论,后一句中的“法”或“法的一般理念”是指据以评价的规范即评价规范。又如大塚仁说:“在违法论中,是以社会一般人为对象,以大凡生活在社会里的人都应当这样行为或不应该那样行为这种命令、禁止为前提,对违反它的具体行为,只就行为本身作出违法的评价,不考虑对行为人人格的非难问题。”“上述情形下,以一般人为对象的命令、禁止的规范和成为将违反它的行为评价为违法的标准的规范,都是从刑法的规定本身中推导出的。”{24}(P46,P47)无疑,前句中的“作出违法的评价”和后句中的“评价”是指评价行为,前句中的“评价”是指评价行为的结论,后句中的“评价为违法的标准的规范”是指评价规范。再如,我国台湾地区学者洪福增说:“所谓违法性之判断者,乃将行为认为行为之本身加以评价也。”“违法系‘法’对于行为所作之无价值判断(Unwerturteil),当实施判断之际,吾人应将‘作为判断规准’之规范,与‘作为判断对象’之事实,以及判断之本身,加以区别。”{25}(P259,P261)不难看出,前句中的“评价”或“加以评价”是指评价行为,后句中的“判断规准”或“‘作为判断规准’之规范”是指评价规范,后句中的“判断”是指作为评价行为之结论的评价。
  我认为,刑事评价可以从以下三个方面理解:第一,刑事评价可以理解为刑事评价行为规范的简称。所谓刑事评价行为规范,即刑事评价行为法律规范,又称作刑事评价规范,是指对一定的刑事评价行为据以进行规制的行为规范,是刑法规范的表现形态。由于据以进行规制的对象不同,刑事评价行为规范又有不同的表现形态。第二,刑事评价可以理解为刑事评价行为的简称。所谓刑事评价行为,是指依据有关法律规定对一定的刑事行为是否合法或者是否有效等进行评价即判断的行为,它是刑事评价行为规范所规制的行为即对象。由于评价的时间不同,刑事评价行为可再分为前刑事立法评价行为即刑事立法之前所进行的刑事评价行为,刑事立法评价行为即刑事立法过程中所进行的刑事评价行为,以及后刑事立法评价行为即刑事立法之后所进行的刑事评价行为,特别是刑事司法评价行为,即刑事审判行为。第三,刑事评价可以理解为刑事评价结论,简称刑事评价,即依据刑事评价行为规范对一定的刑事行为是否合法或者是否有效等进行评价后所作的结论,通常多用来指否定性评价。根据作出评价的时间不同,刑事评价复分为前刑事立法评价,即在刑事立法之前进行刑事评价行为所得出的结论,刑事立法评价,即刑事立法过程中进行刑事评价行为所得出的结论,以及后刑事立法评价,即在刑事立法后进行刑事评价行为所得出的结论。
  那么,作为上述哪一种理解的刑事评价属于刑法规范结构的组成部分呢?应有必要首先划定判断是否属于刑法规范结构的组成部分的标准,是指衡量一定的事物是否构成刑法规范的必要成分的准则。它包括三个方面:其一,为刑法所规定;其二,与刑事责任密切相关;其三,与刑法规范结构的其他组成部分在结构上相同或相似。据此,可以看出,在上述有关理解中,无论是作为刑事评价行为规范的刑事评价,还是作为刑事评价结论的刑事评价,不管其是否为刑法所规定,也不管其是与刑事责任密切相关,都由于与刑法规范结构的其他组成部分,在结构上既不相同,也不相似,其中,前者不是法律规范的组成部分,而是法律规范本身,后者不是法律规范所规制的行为,而是法律规范所规制的行为的结果,因此都不是刑法规范结构的组成部分。相比之下,只有作为刑事评价行为的刑事评价可以被认为是刑法规范结构的组成部分。因

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【注释】                                                                                                     
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