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【期刊名称】 《中外法学》
内容与形式之间:我国物权登记立法的完善
【英文标题】 Between Contents and Forms:Legislation of Real Right Register System
【作者】 申卫星【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 物权【期刊年份】 2006年
【期号】 2【页码】 223
【全文】法宝引证码CLI.A.14191    
  我国物权立法正在艰难的推进之中,其中物权登记如何规定成为当前立法的一大难点。本文立意在于,指出物权立法中物权登记的部分难点和应注意之处,行文或点出问题所在,或对现行各草案规定做出评论,最终提出自己的解决之道,期望笔者的思考能为立法机关所关注,进而完善我国正在进行的物权立法。物权登记立法中的难点问题主要涉及以下几个方面:
  一、物权登记的统一:统一到何种程度,统一到哪个机构?
  我国目前的物权登记状况比较混乱,学者因此提出我国不动产登记制度应实行“五个统一原则”,即统一法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序和统一权属证书。[1]《物权法(草案)》(第四次审议稿)第10条规定:“不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”而不动产登记法已经列入了十届全国人大的立法规划,这样法律依据的统一问题即将得到解决。
  而在当前立法中,最突出的难题就是登记机关的统一了,一是因为登记机关的统一系登记的效力、程序和权属证书统一的一个前提;二是因为现实中存在的问题比较大。实践中物权登记部门非常多,据中国人民银行研究局的不完全统计,针对不动产、动产抵押、有关权利质押的登记部门,分散在15个部门进行。其中,动产抵押登记部门最为混乱,共有9个。[2]而且这些登记部门相互之间,甚至同一部门内部各地区之间,互不联网,难以查询。[3]登记机构的混乱造成多头登记和登记无门的两种极端情况同时存在。[4]
  登记政出多门所产生的弊端是:第一,因登记机关分散,不利于有关交易当事人查阅充分的登记资料,因而很难给他们提供全面的信息;第二,为有关当事人进行登记造成了极大的不便;第三,分散的登记制度也造成了房、地抵押分别登记和房产重复抵押的现象;第四,多头负责也造成登记程序及效力的不完全相同,并由此产生登记内容的冲突,从而给不动产交易带来了不少障碍,给正常的交易秩序也形成了一定的妨害。[5]此外,在有些地区,登记机关的设置还出现了根据权利人的地位或者内外销房的不同而在不同级的行政机关登记的情况,使得登记系统更加混乱。[6]例如《珠海市房地产登记条例》第3条第2款规定:“市政府依法在房地产登记统一管理的前提下,可以实行分级登记。”
  学者因此提出物权登记机关的统一问题。在物权登记统一问题上,首先是统一的程度问题。根据不同观点,统一的程度分为:1、大统一,即所有物权的登记都在同一个地方由统一的机构进行。例如有学者提议全国设立一个统一的专司物权登记的登记署(局)。显然这一提议涉及到国家机构的设立,实施起来困难较大;2、中统一,即不动产的物权登记应统一在同一个机构里。实践中不动产除了房地登记分离外,尚有林木登记归属于林业局,农作物登记归农业局等不统一的现象。针对这一现象,梁慧星教授负责的《物权法草案专家建议稿》第20条、王利明教授负责的《物权法草案专家建议稿》第16条和《物权法草案》第四次审议稿第10条第1款等都认为应当将不动产登记统一到一个机构中;3、小统一,即至少房和地的登记统一。[7]过去实务中北京、上海、深圳、珠海等地已经实行房和地的统一,如北京市有统一的房屋与国土资源管理局,上海市则成立了上海市房屋土地资源管理局。2004年,因土地部门实行垂直管理,统一的房地产管理部门又要分开,如北京市的房屋与国土资源管理局中,国土资源独立管理,而房屋管理归入了建委管理,使得房地产的统一登记受到冲击,实在是一种退步。应当说,中统一或大统一是发展的方向,小统一是一种暂时的过渡和最低的标准。
  物权登记统一还有一个问题是,统一到哪个机关?到底是统一到法院登记,[8]还是统一到房地产管理机关[9]或者是公证机关及其它机构?一时间也是颇费思量。
  在德国,不动产登记机关为土地登记局(Grundbuchamt),但该土地登记局并非我们理解的作为行政机关的土地局,而是一个司法机构,是地方法院的一部分,相当于地方法院的一个部门。[10]其登记工作过去是由法官(Richter)进行的,现在是由称之为司法辅助人(Rechtspfleger)的群体来进行的。所以,在德国这种登记属于司法辅助活动的范畴。[11]在日本是司法行政机关法务局、地方法务分局及其派出办事机构,在瑞士是各州地方法院,在澳大利亚是地权登记局,在台湾是市县地政机关,而香港根据其《土地注册条例》(Land Registration Ordinance)规定,所有涉及土地权益方面的交易文件,如契据、转易契及其他署名的文书和判决,均需在土地注册处登记,方可获得法律的保障。[12]从这些国家和地区来看,不动产登记有统一到一个具有司法或者准司法性质的机关的,也有统一到行政机关的。那么我国应采哪种模式呢?
  有学者认为我国应该由县级人民法院作为登记机关,理由大致有几下几点:1、这是大多数国家的做法。2、房地产管理部门不能容纳土地登记,也不能辐射到农村。3、土地管理部门地籍资料不完善,而且由于部门利益,可能遭到房产登记部门和林业登记部门的反对。而将法院作为登记机关,是“为了维护不动产地籍资料的统一性”。[13]除此之外,登记是一个程序司法行为,而且法院作为登记机关,可以减少诉讼中引用登记簿的麻烦,也可以减少行政机关对私权利的干预,登记人员的素质也可以通过司法考试得到保障。反对意见则认为:1、我国各级法院承担着繁重的审判任务,如果让它承担繁重的登记工作,未免负担过重;2、如果由法院进行登记,登记的结果必然对法院最后的裁判产生影响;3、由法院追究登记人员错误登记的责任将十分困难,即使追究责任也会影响到司法的权威性;4、在我国登记具有一种行政监督作用。[14]我国法院的独立性本来就不够,如果再负责登记,与行政机关发生各种关系,那么,法院很可能受到更多的干涉,何况要实现完全的移交,成本是很大的。
  有学者认为应该在政府中设立专门负责不动产物权登记的行政机关,如国土资源部门。因为不动产是以土地为中心的,国土资源部门可以通过扩展土地登记而成为不动产物权登记机关,而且目前国土资源部门的设立已经遍及全国,这种方式改革的成本比较小。“目前以地政部门的登记为基础建立我国的不动产登记法制,应当说较为实际和方便操作。”[15]反对意见则认为这样很难改变登记浓厚的行政管理色彩,缺乏中立性。行政机构作为不动产登记机构,会形成行政机构身兼双重身份,既是市场的管理者,又是市场交易的竞争者。行政行为无法保持双方当事人之间等距,难以确立中立的形象,游离了中立就没有公正,也会带来公权力对私权利的侵扰问题。[16]
  还有学者认为应该由公证机构来承担登记,原因是:1、公证机关的性质符合登记行为的中介要求;2、公证机关的设置全国各省市都有,具备可行性;3、公证人员具有法律知识,具备办案的条件;4、有利于行政机关转变职能,精简机构,减少国家开支。[17]但是,也有人质疑公证机构登记的公信力问题,毕竟,登记簿的官方性和权威性对由公证机构进行登记打上了问号。而且行政机关本着管理的需要,难免对公证机构进行干涉。有学者认为,公证机关一方面不能借助于行政权力来进行登记的实质审查工作,换言之,在从事实质性的审查时,它缺乏一定的权威性。另一方面,在登记申请人从事虚假登记的情况下,对其实施行政处罚将会遇到一定的困难。[18]笔者认为,就目前实际情况来看,统一于行政机关的可能性比较大,但是必须理清行政职能与登记职能的区分,最好是设立一个专司登记的地政局之类的行政机构。
  根据《物权法(草案)》(第四次审议稿)第10条第1款,我国登记机关设在不动产所在地。那么到底设在哪一级呢?多数学者认为,不动产登记机构的确定主要应考虑这样两个因素:一是,是否易造成登记冲突?二是,是否便利当事人查阅。因此认为,登记机构设在不动产所在地的县一级是较适宜的。[19]笔者认为,从我国将要进行的行政级制改革的情况以及各级行政区划所跨越的地理幅度来看,应当设在县一级,若某一地区事务繁多,可以仿效日本《不动产登记法》第8条规定的做法,登记机关可以建立登记派出机构。当不动产跨越县界时应当到哪里登记呢?德国法规定权利人自己选择其中一个登记机关进行管辖,日本法规定由司法行政长官裁定,而我国民国时期的民法规定由建筑物的门牌所在地的登记机关管辖。[20]笔者认为可以到二者共同的上一级登记机关登记。
  在登记问题上,笔者认为,就统一程度而言,虽难以实现完全的统一,但是至少不动产中的房与地的登记应该统一,以防止因分别登记造成权利的冲突;至少权利的变动和权利上负担的登记应统一,以保护交易安全;此外,动产登记最好能统一在一个机构,且应实现登记的电子化,以便于当事人查询。最终建立一个高效、低成本、便于查询的统一登记制度,是我国物权登记改革的目标。
  二、物权登记的审查:实质审查还是形式审查?
  首先必须搞清楚实质审查和形式审查的含义,因为对于此二者的争论多半是因为对这二者的区分标准不同而造成的。应当区分的概念是实质审查、形式审查与裁判审查、窗口审查。“形式审查和实质审查主义的概念,是表示登记官吏的审查权限的术语,二者的区别,在于登记官吏的审查权限是否及于原因关系。”也就是说,登记官的审查权限及于原因关系的是实质审查,反之则是形式审查。[21]从德国法上来讲,登记机关原则上没有审查原因关系的权限,但是在登记官吏有疑问或者在进行土地所有权转让等特定不动产交易时(德国《土地登记簿法》第20条),除了审查登记同意外,还要审查物权合意,已经突破了形式审查,而迈向实质审查。[22]由于其采纳了物权行为理论,其形式审查是指登记机关对登记同意的审查,而实质审查是指还要对物权合意和处分权进行审查。[23]而在我国没有物权行为理论,一般认为形式审查是仅仅赋予登记机关就登记的申请是否符合程序法上的要求予以审查的权限,至于登记申请与实体法上面的权利是否一致,登记机关则无权审查,也无权决定是否准许登记。实质审查是还要对物权变动的原因行为即债权行为进行审查。在实质审查制中,登记机关不仅就登记之申请在登记程序法上是否适合加以审查,同时就其登记的申请,是否与实体法上的权利关系相一致,且其实体法上的权利关系,是否有效,亦加以审查。[24]而这种实体法上的权利关系指的是债权关系。笔者采此种观点。那么裁判审查和窗口审查仅仅是审查方法的差异,即裁判审查是指登记人员对登记的各项内容详加调查,窗口审查则指确定关系是否践行了必要的形式。如瑞士采实质主义审查,但只进行窗口审查,于不具备规定的形式,及由提出的文件不能证明有原因关系存在时,登记官吏应驳回申请。[25]
  对此,《物权法(草案)》(第四次审议稿)第12条第1款中的“证明文件和必要材料”是否包括原因行为的证明和相关资料并不明确,至于“就有关登记事项询问申请人”是否包括非程序法上的事项也不清楚。但是从“如实”字样,以及第2款规定登记机构对申请登记不动产的实际状况认为需要查看的,申请人有义务协助来看,登记机关是有审查原因关系的权限的,因此应当属于实质审查。但是,草案把究竟是窗口审查还是裁判审查取决于登记机关觉得是否需要,这种规定非常不明确。实践中,因物权登记究竟属于形式审查还是实质审查,窗口审查还是裁判审查存在很大争议,各登记部门的认识不统一,做法各异,已经影响当事人的利益,对此,立法应予以明确。
  有学者从形式审查造成登记错误增加,从而损害登记的公信力,造成纠纷增多,交易成本增加,以及对真实权利人的不公正等方面论证实质审查的必要性。[26]也有的学者认为“从目前的实际情况来看,我国登记制度还不完善,登记机关工作人员的素质普遍较低,采用实质审查制度的条件尚不具备。”[27]从这些争论来看,其实同意形式审查的学者都是针对裁判审查的弊病进行批判,而同意实质审查的学者也是针对完全的纯粹的形式审查进行批评。确实,登记机关的能力是有限的,如果裁判审查的话,必然造成登记效率低下,而随着不动产流通的加强,登记机关非常繁忙,实际上是没有精力完成这么大的工作量的。而且,审查所耗费的成本又要转嫁到申请人的身上,其结果就是登记的费用高涨,对于登记的积极性是一个打击。除此之外,也容易滋生各种腐败,为登记人员权力寻租打开缺口。另外,裁判审查还有对当事人的意思自治进行干预之嫌。有学者即认为,特别是在我国的当前公权力缺乏有效制约的国情下,实质审查制非常容易导致国家公权力对私权力侵扰和过度干预的问题。[28]实际上这里说的是裁判审查。但是,应当看到,登记的形式审查对登记的公信力有很大的影响,纯粹的形式审查而无配套制度是不可取的。在采对抗主义的法国,登记没有公信力,所以登记机关实行形式审查,但它仍然有公证制度的存在,根据法国民法典1955年1月4日法令的第4条,只有经过认证的行为,才能交抵押机关予以公示。根据1954年法令的第32条的规定,公证人须办理公证证书的登记申请程序。也就是说,公证人负责和不动产有关的契约的审查和登记。德国的登记有公信力,因此它虽然大多数时候采形式审查,但以其物权行为无因性理论和严格的登记程序来克服弊端(特别是通过物权合意的替代机制——同意登记原则(Bewilligungsgrundsatz)和先前登记原则(Voreintragungsgrundsatz)来实现[29],其登记同意同样要求是经过公证(德国民法典第313条),而且在重大领域仍例外要进行实质审查。更何况,对物权合意的审查要比对债权行为的审查简单得多。瑞士的登记也有公信力,而且不容许推翻,因此它实行实质审查,但是瑞士法以公证书的形式弥补实质审查的弊端。《瑞士民法典》第657条第1款规定,转移不动产所有权的契约,不经公证,无约束力。《瑞士民法典》第965条第1款规定:不动产登记簿上的处分,诸如登记、变更、涂销,不论何种情形,仅得依据处分权利证书和法律原因书证为之;第3款规定:法律原因的书证,即生效的必要条件已具备的书证。实质上,登记机关进行的也是很快捷的窗口审查。[30]而台湾地区民法典的债篇在修正中,增加了第166条第1项:契约以负担不动产物权之转移、设定或变更之义务为标的者,应由公证人做成公证书。其立法理由书写道:不动产物权具有高度经济价值,订立契约约定负担移转、设定或变更不动产物权之义务者,不宜轻率。为求当事人缔约时能审慎衡酌,辨明权利义务关系,其契约应由公证人做成公证书,以杜事后之争议,而达成保障私权及预防诉讼之目的。因此,可以看到,虽然各国对登记的效力规定不一,但是都采取的是一种登记机关进行形式上或者窗口上的审查,而由公证机关来承担实质上的审查这样一个模式。[31]这主要是因为登记本身的程序性,以及对交易安全的保护性。我国在采登记公信力的模式下,显然也不能完全实行形式审查,否则就成为了登记机关推卸责任的方式了。形式审查有很多优点,但是如果我们对它对公信力造成的冲击视而不见的话,只会损害整个登记体系,造成现实的混乱。而裁判审查也不可取,因为耗费成本过大,“在强调不动产交易便捷,和私的交易自治的居今之世,几不再被采取。”[32]
  所以,我们可以借鉴各国的做法,引进公证制度,让公证机关承担裁判审查的工作,这种划分使得登记的公信力有了一定的保障。但是,这就必须建立起一个强制登记制度。而当前我国的普遍观点是不对公证作强制性的要求,在中国大部分地区,合同公证也并没有成为一种交易习惯,所以这种自愿式的公证是否符合中国的国情,能发挥多大的作用是值得怀疑的。
  如果公证制度建立不起来,登记机关就必然要承担一部分裁判审查的责任。可以仿效德国法的规定,如对有迹象表明登记会违反法律或损害公共利益的情况以及重大的交易类型和事项进行实质性审查;[33]但由于我国采取的是债权形式主义,审查原因行为比较麻烦,在登记机关进行实质审查的情况下,也应当注意,尽量采取书面审查的方式对证明文件的合法真实性予以审查,减少实地考察的次数,不要求得把所有的原因事项都弄清楚,以提高效率,降低成本。当然,最好的方式仍然是建立登记前的公证制度。
  三、登记查询的权利与隐私权的保护
  《物权法(草案)》(第四次审议稿)第18条规定,权利人和利害关系人都可以查阅复制登记资料。对于此条,一种意见认为,公示范围过窄,因而“降低了登记作为物权公示手段的价值,会损害登记保护交易安全的功能,损害当事人及利害关系人的合法权益。”[34]登记簿的公开是登记公示公信的基本要求,只有最大限度的大众知晓登记簿记载的内容,才能发挥登记簿的公信力,发挥登记制度保护交易安全的作用。一些潜在的利害关系人和交易人也应当可以查询,否则会损害交易安全,打击交易的积极性,阻碍不动产的流通。因此有人建议把利害关系人作扩大解释,认为根据物权变动的公示原则,可知利害关系人应当包括欲查询不动产登记记录的任何公众人士,而不仅仅是指在进行该不动产交易的当事人。[35]另一种意见则认为,要对当事人的隐私进行保护。草案的规定在实务中操作起来容易侵犯当事人的隐私,所以立法需要具体化利害关系人。为了谋求隐私权保护和交易安全保护的平衡,奉行有限公开的原则,也许更为妥当。[36]
  从国外立法看,德国《土地登记簿法》第12条第1款规定,只要查阅人能够说明其有正当利益,就可以查阅登记簿。这里的“正当利益”并非要求查阅人是实际的利害关系人,而是非常开放,只要求查阅有正当的目的就可以了。而且,“该利益并不必然是法律利益;经济上的或亲属关系上的利益,有时甚至是一般公众上的利益,亦无不可。且对该利益不必加以证明,仅陈述即可。”[37]这被称为“形式公示原则”,是物权法实体规则中公示原则的基础。[38]在适用顺序上,德国《土地登记簿法》第12条规定要优先于德国《联邦数据保护法》。[39]《瑞士民法典》第970条也规定,不动产登记簿是公开的,任何人均有权获悉,在不动产登记簿上登记为不动产所有权人为何人。经初步证据证明为有利害关系者,均可查阅不动产登记簿与其有关的分册及附属证书,或请求摘录其有关内容。而在美国,美国地籍登记是一种公开的社会文件,只要付手续费,任何人均可查询翻阅。其公开的目的是要使地产在转让、出租或买卖中,受让者或买方能够知道关于这块土地的一切。[40]《日本不动产登记法》第21条则规定:“任何人都可以缴纳手续费,而请求交付登记簿的誊本、节本或地图及建筑物所在图的全部或一部的副本。并且,以有利害关系部分为限可以请求查阅登记簿及其附属文件或地图、建筑物所在图。关于登记事项无变更、某事项未登记、登记簿誊本或节本的记载事项无变更的证明,亦同。”
  笔者认为,登记簿设立的初衷就是使物权为公众所知,以鼓励不动产交易,对于查询人的范围不宜作过多限制。德国和瑞士法的规定无疑非常宽容,这种规定实际上起到的过滤作用是很小的。当今社会,人人都有可能成为潜在的交易人和利益相关人,要说明一个正当的理由非常容易。所以,他们是把知情权放在隐私权之上的。美国和日本则走得更远。我国有的学者认为,公开查册的好处有三:一是降低交易成本,减少交易风险;二是有利于国家的宏观调控和监管;三是有利于防止腐败。[41]总的来说,这种登记簿的公示性是一个被普遍承认的规则。
  当然,也确实有必要对当事人的隐私给予适当的保护。在我国,如果要保护隐私的话,不应当对进入查询设置过高门槛,而是应当把它放在进人查询程序后规制,如只披露与物的事实状态和存在的负担有关的事项,而对涉及权利人个人的信息不予披露。交易前一般性了解查询,应规定只能按照房号查询,而不能按人名查询,且披露的信息应仅限于房屋位置、面积、朝向以及有无他项权利负担等有限的信息,以保护权利人的个人隐私;再如查询、复制登记资料应根据档案管理有关规定办理;查询人应当交纳一定的查询费用以防止滥用等等。这里还涉及到登记簿的编成模式问题。因为在人的编成主义下,权利人的姓名是无法隐去的,要实现公众的知情权就要牺牲权利人的部分隐私权;而在物的编成主义下,完全可以做到保护权利人的隐私不显示在登记簿里。如果这样,连德国法上的正当利益说明义务也不需要了,因为并没有披露如德国法上的登记簿上所记载的那么多内容。若当事人已经进入了实际谈判阶段,则一方由潜在的利害关系人而成为了现实利害关系人,可以与权利人协商,获得权利人的书面授权而查询进一步的信息,如物权是否为权利人所有。当然,潜在利害关系人有权利人的授权书,同样可以查询这种信息。
  2003年3月1日开始实施的我国《土地登记资料公开查询办法》中,就对不同的登记事项作了区分,[42]土地登记结果,包括土地登记卡和宗地图是对公众公开的,而原始登记资料,如土地权属来源文件、土地登记申请书、地籍调查表和地籍图则仅仅对权利人、权利人的授权人和登记代理机构,以及为调查处理案件而需要查询的相关部门(国家安全机关、公安机关、检察机关、审判机关和纪检监察部门)在一定范围内开放,这是个非常好的规定,值得当前进行的物权立法予以借鉴。当然,这里要注意的是,为公共利益而需要查阅登记资料,是否仅仅限于办案需要?应当说,公共利益涵盖的范围是很广的,需要为公共利益而查阅的并不仅仅是这一种情况。但是,若将条件过度放宽,又会损害权利人的隐私权。在德国法上,基于公共利益的查阅以及媒体的查阅,应当与登记权利人的利益进行衡量,权利人为此有权要求听证。[43]
  另外,目前各个登记部门相互之间,甚至同一部门内部各地区之间,互不联网,难以查询。为此,建议将来的登记机构进行信息联网,查询可在网上进行,既降低了查询成本,又能使信息准确。如有人认为登记机关可以和IT运营商合作将登记资料全部上网,通过互联网公开信息,当事人可通过上网来查询、使用信息。[44]对于在电子网站上发布的信息应24小时开放,在不动产登记机关和IT运营商之间合作进行电子政务建设的过程中,登记机关负责提供全面、准确的登记资料,运营商负责查询使用的技术工作,双方通过合同规定各自的权利、义务。[45]这样,更加说明对于物的一般性的信息的查询是开放的,同时也说明,德国法上的那种说明正当利益的义务是没有必要的,也不可能存在于这里的。
  如果在查询时发现登记资料缺失,应该怎么办呢?根据人大法工委发布的《各地人民群众对物权法草案的意见》,有人建议有关主管部门应在半年以内进行调查取证并做出裁决。主管部门裁决以后,如果发现情况有误,可以随时改正;当事人或证人有故意作假行为的,应当承担法律责任。[46]
  四、异议登记及其副作用的消除
  现实中,存在很多登记簿上的记载与实际状态不一致的情况,为此,《物权法(草案)》(第四次审议稿)第19条第2款规定了异议登记制度。所谓异议登记,就是事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记。该登记的直接法律效力,是中止现时登记的权利人按照登记权利的内容行使权利。[47]因此,该制度保护了真实权利人的利益。但这一条规定也存在诸多问题。
  首先,它把利害关系人申请更正登记而登记权利人不同意作为异议登记的前提条件。从规定了异议登记的德国民法来看,并没有这个要求。如《德国民法典》第899条第1款规定,在第894条的情况下,对土地登记簿正确性的异议可以被登记。因此只要有登记错误的情形,就可以为异议登记。异议登记本来就是更正登记的一个前置程序,目的是防止在更正之前第三人善意取得,至于真实权利人和利害关系人是直接先申请异议登记,再申请更正登记,还是在登记权利人拒绝同意更正后再申请异议登记没有限制。[48]草案的规定剥夺了异议登记申请人的选择权,缩小了异议登记发挥作用的范围。
  第二,这里的利害关系人是否包括真正权利人?应当认为,在登记具有公信力的情况下,异议登记的目的就是保护真实权利人,若不允许其提出申请自然与异议登记的立法目的相违背。那么又该如何界定利害关系人?应当认为,凡是自己的权利未登记或者未正确登记的人,或者因登记不存在的负担或者限制而受损害的人均属于这里所说的利害关系人。法律规定只能由利害关系人提起异议,主要是为了防止异议登记的滥用,损害登记权利人的利益。当然,在日本,由于登记没有公信力,异议登记主要起到的是一个对善意第三人的警示作用,防止善意第三人陷入不必要的纠纷中,正因为如此,日本的预告登记(即这里的异议登记)是根据法院的裁决作出,而不需要当事人的申请。[49]
  第三,《物权法(草案)》(第四次审议稿)并没有规定如何防止所谓的利害关系人恶意提起异议登记,从德国法上来看,异议登记必须根据法院的假处分命令或者登记权利人的许可而进行,[50]前者依据的是法院裁决的可信性,后者依据的是当事人的意思自治。在《物权法(草案)》(第四次审议稿)中,并没有涉及到异议登记的条件,这就有可能出现恶意登记的情况。笔者认为,登记权利人的书面同意仍然是一个获得登记的程序要件。在《物权法(草案)》(第三次审议稿)中曾经有这个规定,但有人认为在现实生活当中没有可操作性,登记权利人决不会同意在自己的权利上加上一个异议,这不等于是承认自己的权利有问题吗?但是,情况的稀少并不代表没有,现实生活是复杂的,确实存在一些“正派而慷慨”的人,他们会说:“我虽然否认登记簿是不正确的,但在这一争议解决之前,我仍同意在登记簿中登记一项异议。即使我不同意,异议人反正都可以通过申请法院的假处分命令,而使异议得以登记”。[51]另一个途径是法院的裁决。我国并没有象德国法上那样的假处分命令,但我们有与之类似的申请财产保全制度。不过诉前财产保全的条件必须是“利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”,[50]这种要求对于异议登记申请人而言过于严格,导致实践中异议登记很难作出。证明异议人(物权人)之权利已受到危害的成本是相当高昂的,因为他本来就不是登记名义人,却要证明自己是真权利人,而且还要证明其权利已受到危害。所以,在用财产保全制度解决异议登记问题时,应当对作出保全的条件予以放宽

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