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【期刊名称】 《当代法学》
刑事缺席判决制度引论
【英文标题】 On the Trial by Default System in Criminal Procedure
【作者】 万毅【作者单位】 四川大学
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 参与;效益;公正;缺席判决
【英文关键词】 participation;efficiency;judge;the trial by default system in criminal procedure
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 1【页码】 40
【摘要】

参与原则是刑事诉讼法的一项基础性原则,但为迅速终结诉讼、提高诉讼效益,各国均规定了缺席审判程序作为参与原则之例外。我国现行刑事诉讼法对刑事缺席判决程序缺乏明文规定。在诉讼效益价值日益得到重视的今天,一味否定缺判决制度的存在价值是非常不明智的。为此,应当在借鉴国外先进立法经验的基础上,结合我国的司法经验和具体国情,从协调诉讼公正与诉讼效益的宏观角度出发,构建我国的刑事缺席判决制度。

【英文摘要】

The principle of participation is a basic principle of the criminal procedure.But in order to accelerate the procedure,the modern countries provide the trial by default system in criminal procedure.The Chinese criminal procedural law is lack of the trial by default system and it is essential to establish such system by learning from other countries.

【全文】法宝引证码CLI.A.14231    
  一、导论
  在现代社会,公众对政治生活的广泛参与已被视为是现代民主社会的一项制度性优势和结构特征。它根源于这样一个心理学事实,即随着人类文明的进步和人们自由权利的扩展,人们越来越不愿意受到他人的控制或限制(哪怕这种控制或限制从结果上来看对其本人是有利的),而是希望能够由自己掌握自己的命运,自己管理自己的生活。这种新自由主义思潮在政治生活领域中的表现就是公众从未如此迫切地希望参与国家政治事务的管理,而作为对这一思潮的回应,政治参与权已经被现代法治国家普遍认同为公民的一项基本政治权利。而对公民参与权的保障,也成为衡量一个国家民主化程度的重要标尺。
  从本源上考察,参与权理念的兴起实际上是近代以来国民主权观念勃发的结果。在封建专制时期,政治上崇尚“君主主权”,因此,国家的一切事务都由君主及其代理人来管理,国民只是被管理的对象而非管理的主体,国民没有管理国家事务的权利,当然也就没有办法保护自身权益。近代以来,资产阶级革命打破了封建的君主神话,确认国民才是国家主权的主体,由此实现了由“君主主权”向“国民主权”过渡的国家主权原理的转换。根据“国民主权”的政治原理,必然逻辑地延伸出这样一个结论:既然国家主权属于国民,那么国民就应当家作主、管理国家的事务,就有权参与决定关系到自身利益的重大事务,参与权理念由此而得以兴起。
  诉讼从来就是一个国家政治状况的反光镜,政治领域的观念变革和制度变迁必然映射于诉讼程序之上,正如德国法学家拉德布鲁赫指出的,“如果将法律理解为社会生活的形式,那么作为‘形式的法律’的程序法,则是这种形式的形式,它如同桅杆顶尖,对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中,以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化。”{1}(P143)近代以来,与政治领域的民主化趋势相适应,在诉讼领域也兴起了司法民主化的要求。司法民主化,首先意味着对当事人参与权的保障,“人们至少有理由期望,在作出关系他们的判决之前,法院听取其意见,即他们拥有发言权,”{2}(P35)这被视为是司法民主的底限要求。保障当事人参与权的观念基础是诉讼主体性理念。间接来源于国民主权观念。根据诉讼主体性理念,当事人不再被视为诉讼程序的客体,而是被视为积极参与诉讼程序的、享有各种程序权利和义务的主体,诉讼程序的设计和运作必须保障当事人能够富有影响地参与法院解决纠纷的活动。
  诉讼参与性的重要内涵之一是当事人在场原则,即法庭在开庭审判时,原、被告双方当事人必须亲自到庭出席审判,而且在精神上和体力上均有参与审判活动的能力,当事人双方有一方不在场时,即应停止法庭审理,否则审判活动归于无效。对此,《德国刑事诉讼法》第230条第一款明确规定:“对未到庭的被告人不举行审判。”
  在场原则的价值基础在于诉讼公正:一方面,当事人双方亲自到庭出席审判,参与审判过程,以言词辩论发现实体真实,有利于达成结果公正。原、被告双方的相对辩论,其作用正如美国著名法学家富勒所说,好比把钻石稳定在一个角度,使它单独的一面特别惹目,从而帮助法官从不同角度认识案件,探索它的一切特性和微妙的差别,发现客观真相,正确运用法律。{3}(P189)另一方面,控辩双方亲自到庭出席审判,参与审判过程,也体现了诉讼主体对诉讼的参与性,有利于保障程序公正。因为作为诉讼主体,他应能富有影响地参与法院作出严重影响自己生活的判决的制作过程。在刑事诉讼中,对作为当事人的被告人的诉讼参与权的保障具有更为重大的意义,因为刑事诉讼以惩罚犯罪分子和保障无辜的人不受刑事追究为目的,不仅涉及国家的稳定和社会的秩序,而且关系到公民的财产安全、人身自由甚至生命等重大权益,因此,在程序上必须确保被告人能够有效地参与刑事诉讼过程,并最终影响到法院判决的形成。同时,也正是在这一参与过程之中,被告人的人格尊严才能真正得到尊重,被告人作为诉讼主体的地位才得以凸显,“某人被允许参与诉讼也表明别人尊重他,即他受到了重视”。{2}(P35)另一方面,现代刑罚理论的发展,尤其是教育刑理论的兴起也间接凸现了直接审理原则的重要性,因为根据教育刑理论,刑罚的重心由“行为”转向了“行为人”,对行为人人格的判断就成为判处刑罚的重要标准,在这种情况下,被告人出庭就成为刑事审判的前提要件。“对未接受审判之人,不得对其为判决,此为今日刑事诉讼法之重要原则;由此也发展出直接审理原则,此原则要求,审判之法官不只对证人,也要对被告亲自观察,以对其人格获得真正的认识。因此原则上如被告未到庭者,不得进行审判程序。”{4}(P1570)
  从理论上讲,由于只有在开庭审理中所作的陈述和答辩才能起到最直接的效果,才能对法院的裁判产生最直接的影响,因而控、辩双方为了维护自己的利益总会尽可能地出庭陈述自己的主张和对己有利的事实。但在诉讼实务中,控辩双方主动或被动缺席的情形时有发生。此种情形下,法院便面临着两难选择:是严格按照在场原则的要求审理;还是作为原则之例外,在一方缺席的情况下继续开庭审理并作出判决,以迅速终结诉讼。若进行缺席判决固然会有碍结果公正和程序公正的实现,但若停止审理也会产生诸多弊端:一是会迟延刑事诉讼程序,相应地会延长诉讼周期,增加诉讼成本,导致诉讼不经济;况且,这种迟延刑事诉讼程序的可能性,有时还可能为刑事被告人或其辩护人所滥用,作为其拖延刑事诉讼程序的手段;二是诉讼迟延同样可能有碍于诉讼公正价值的实现,正如英国一句古老法谚所说,“迟来的正义为非正义”。因为随着时间的流逝,有的证据可能灭失,证人对案情的记忆也可能淡化,从而导致案件事实真相无法查明,影响公正判决的作出。同时,诉讼迟延还会制约刑罚威慑功能的发挥。心理学的研究已经表明,制裁的节律直接关系到制裁的效果。冲突行为对行为责任者的制裁过程越短,制裁所产生的威慑功能就越为强烈。{5}(P83)
  由此可见,在场原则与缺席判决制度之间存在着价值冲突,两者各有其存在的价值基础。在这种存在价值冲突的情形下,关键是价值观和价值选择。正是基于对缺席判决制度的诉讼价值的清醒认识,经过利弊权衡的价值选择,现代法治国家纷纷在其刑事诉讼法中对缺席判决作出专门规定,从而建立起刑事诉讼缺席判决制度。
  二、刑事缺席判决制度的概念和特征
  所谓刑事缺席判决制度是指在法院开庭审理之日,控辩双方诉讼主体有一方未到庭出席审判或到庭但不为陈述、辩论的情况下,法院根据到庭一方的陈述、辩论对案件进行审理并作出判决的诉讼制度。深入考察,刑事缺席判决程序具有以下特征:
  首先,缺席判决程序本质上仍然是言词审理程序,系根据一方之辩论而为判决,这是其基本特征。直接言词原则是近现代刑事审判原则之一。言词原则又称为言词辩论原则,是指法庭审判活动,原则上应当采用言词陈述的方式进行。一切诉讼中的程序,包括对刑事被告人的讯问、证据的收集调查、控辩双方的攻击防御以及判决的宣告等都必须以言词陈述的方式进行。只有控辩双方在法庭上以言词陈述所提供的诉讼资料,才能作为法院判决的依据。所有没有在法院审理中以言词方式提出者,均视为未曾发生或不存在,而不可作为判决之基础。在缺席判决程序中,虽因控辩双方一方缺席而无法进行控辩双方之间的攻击防御,但在场一方仍须以言词陈述的方式进行证据调查,针对对方在起诉状或答辩状中提出的事实和法律观点发表意见,未经以言词陈述方式提出的诉讼资料仍视为未曾发生或不存在,不具有程序上的效力,不能作为法院裁判的基础,因而缺席判决程序仍然贯彻了言词辩论原则,缺席判决程序仍是言词审理程序,而非书面审理程序。所谓书面审理程序,即实行书面审理原则的程序,指法院直接依据起诉状、答辩状、证据调查笔录等书面材料制作最终的判决,而不再举行任何形式的法庭审判。书面审理原则是中世纪纠问式诉讼模式下的庭审原则,自近代以来,已为直接言词原则所取代。但作为原则之例外,在现代刑事诉讼法中仍有一些程序实行书面审理原则,如一些国家规定的非常上诉程序、第三审程序以及作出不受理裁定和驳回起诉裁定的庭前审查程序、庭审中就程序方面的问题(如回避)等所作的审查和决定程序。由于实行书面审理原则的程序不传唤诉讼主体在场,因此,从表面来看,诉讼程序亦是在诉讼主体缺席的情况下进行的,正基于此,有学者将实行书面审理原则的非常上诉程序等也视为缺席判决程序。{6}(P431)我们认为,这种观点是值得商榷的,因为如前所述,缺席判决程序仍是言词审理程序,系根据一方之辩论而为判决,从而排除了实行书面审理原则的程序。同时,缺席判决程序的这一特征也决定了在控辩双方同时缺席的情况下不能进行缺席判决,因为控便双方同时缺席就不能进行言词陈述和一方辩论,其程序等于书面审理,而违背了缺席判决程序也是言词审理程序这一本质特征。所以,缺席判决程序只适用于控辩双方有一方缺席的情形;对控辩双方同时缺席的,法院不能进行缺席判决,而只能中止审理。
  其次,“缺席”一词本有广义、狭义之分,狭义的缺席仅指控辩双方有一方于开庭之日不到庭出席审判;广义的缺席还包括控辩双方有一方于开庭之日到庭但却不为陈述、辩论。各地立法对此也有不同的规定,有的从狭义上解释“缺席”,如《意大利刑事诉讼法》第487条第一款规定,如果被告人未出席庭审并且不具备法定条件,法官在听取当事人的意见后宣布被告人缺席。有的则从广义上解释“缺席”,如台湾地区的刑事诉讼法将被告人到庭但拒绝陈述,法院仅凭检察官、自诉人一方之辩论而为判决,重视为缺席判决的一种情形。从我国《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中的有关规定来看,我国立法中的缺席判决是从狭义上理解的。但是,我们认为,在场原则之目的在于保障诉讼主体对诉讼的参与,即诉讼主体应能富有影响地参与法院做出严重影响自己生活的判决的制作过程。若诉讼主体虽到庭却不为陈述、辩论,“只是在庭审中始终保持沉默,或者被动地听任法官单方面地进行调查,而不向裁判者陈述观点和论据,那么这种‘参与’是没有任何意义的,因为他们无法通过积极的行为对法官的裁判发挥任何影响,‘参与’不会产生任何效果。”{7}(P64)在此种情形下,法院审理实际上是在控方或辩方陈述、辩论下进行的,法官的判决实际也是根据一方主体提供的诉讼资料而作出的,因而仍然是一方辩论判决,符合缺席判决的本质特征。因此,从广义上解释缺席判决,更符合其本质特征。聊五分钱的天吗
  最后,但并非最不重要的是,缺席判决程序不带有制裁性质和惩罚性质。“制裁”和“惩罚”,对于被制裁者和被惩罚者来说,意味着一种必然的不利益,这种不利益与被制裁的冲突行为之间存在着结果与原因的因果联系。在过去,缺席判决程序往往带有制裁性质和惩罚性质,表现在:法官直接依据控辩双方诉讼主体缺席这一事实本身即作出对缺席一方不利的判决。但现代刑事缺席判决程序,即使一方诉讼主体与庭审时不到庭或到庭不为陈述、辩论,法官仍须听取到庭的另一方的陈述、辩论,对其提供的证据进行审查判断。法官在庭审中有必要调查证据的,还必须依职权调查证据,然后才能在查明事实真相的基础上作出判决,因此该判决是事实真相的查明,而非必然对缺席一方不利,“缺席”这一事实与不利判决之间没有必然的因果联系。缺席判决程序仍然是查明事实真相、发现实体真实的程序,而非制裁和惩罚程序。
  三、刑事缺席判决制度的内容
  对刑事诉讼缺席判决程序可以根据不同的标准进行分类。根据所处的程序的不同可以分为一审缺席判决程序和二审缺席判决程序;根据对缺席涵义的解释的不同,可以分为不到庭的缺席判决程序和到庭不为陈述、辩论的缺席判决程序;根据缺席的诉讼主体的不同,可以分为对控方缺席判决程序和对辩方缺席判决程序。本文的以下内容即根据后一分类标准展开。由于诉讼主体到庭却不为陈述辩论的缺席判决程序至为简单,本部分内容将集中探讨不到庭的缺席判决程序。
  (一)对控方缺席判决程序
  在刑事诉讼中,承担控诉职能的诉讼主体在公诉程序中是检察院,在自诉程序中则是自诉人。在刑事公诉程序中,检察院作为国家公诉机关,代表国家行使刑事公诉权,提起公诉和出庭支持公诉均是检察院的法定职责,检察院对公诉权并无处分权,因而在法院开庭审理时,都必须由检察官以国家公诉人身份出席法庭支持公诉,检察官不在场即应停止审理,因而在刑事公诉程序中不存在对控方缺席判决的情形。对此,各国刑事诉讼法都有明确规定,如《法国刑事诉讼法》第32条规定:“检察院应当出席各个刑事法庭。检察院应当参加审判法庭的审讯,任何裁判的宣布应有检察院在场。”《日本刑事诉讼法》第282条第二款也规定:“公审庭应当有审判官及法院书记官到庭,并有检察官出席的情形下开庭。”有的国家如德国还明确规定,审判是在检察官没有出庭的情况下进行的,应当认为违背法律。我国澳门地区《刑事诉讼法典》还规定检察官未出庭时,应由法定代任人代替检察官出庭。该法第311条规定,在听证开始时,如检察院或辩护人不在场,则主持听证之法官以法定代任人替代检察院及适当之人替代辩护人。否则所进行之程序为不可补正之无效。
  在刑事自诉程序中,由于自诉案件自身的特点,自诉人可以全权委托诉讼代理人出席法庭,而本人则可以不出庭,如《德国刑事诉讼法典》第五编第一章(自诉)第318条规定:“起诉人可以在律师辅佐下出席或者让持有全权委托的律师代理,在后一种情况中,对起诉人的送达可以具有法律效力地向律师送达。”我国澳门地区《刑事诉讼法典》第312条第一款规定:“辅助人、民事当事人、证人或者鉴定人之缺席不引致听证押后,而在一切法律效力上,辅助人及民事当事人均由各自委托之律师代理。”此种情形下,在场原则之主体实为诉讼代理人,那么设若诉讼代理人于开庭审理之日未到庭,其法律后果如何呢?是否可以缺席判决呢?澳门《刑事诉讼法典》第311条第三款规定:“如辅助人之代理人在非经自诉不得进行之刑事程序中缺席,则听证仅押后一次;无合理解释之缺席或第二次缺席等同于撤

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(德)拉德布鲁赫.法学导论(M).朱健,朱林译.北京:中国大百科全书出版社,1997.

{2}(美)迈克尔·D·贝勒斯.法律的原则——一个规范的分析(M).张文显等译.北京:中国大百科全书出版社,1996.

{3}左卫民.价值与结构——刑事程序的双重分析(M).成都:四川大学出版社,1994.

{4}(德)克劳思·罗科信.刑事诉讼法(第24版)(M).吴丽琪译.北京:法律出版社,2003.

{5}柴发邦.体制改革与完善诉讼制度(M).北京:中国人民公安大学出版社,1991.

{6}陈朴生.刑事诉讼法实务(增订版)(M).台北:海天印刷厂有限公司,1981.北大法宝

{7}陈瑞华.刑事审判原理论(M).北京:北京大学出版社,1997.

{8}(日)田口守一.刑事诉讼法(M).刘迪等译.北京:法律出版社,2000.

{9}陈小奇.新刑诉法中应增设缺席判决的内容(J).法学1996,(12).

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