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【期刊名称】 《当代法学》
刑事司法的实体法渊源
【副标题】 罪刑法定原则的刑法解释学分析
【英文标题】 Substantive Resources of Criminal Adjudication
【作者】 吴丙新【作者单位】 山东大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 罪刑法定原则;刑事司法;权宜型政策;计划型政策
【英文关键词】 the principle of crimes and punishment stipulated by law;criminal adjudication;expedient policies;planning policies
【文献标识码】 A【期刊年份】 2004年
【期号】 1【页码】 100
【摘要】 将刑事司法的实体法渊源限定为刑法典与刑事司法过程的实际性质严重不符。实际上,_反映刑法精神的一般法律原则、相对恒定的计划型政策在疑难案件的判决中发挥着巨大的、不可或缺的作用。只要不是在空泛地维护罪刑法定原则,依凭于法律解释学,我们就必须从罪刑法定的基本精神出发,将原则、政策、规则纳入罪刑法定之法的视野中。
【英文摘要】 The doctrine of limiting Substantive Resources of Criminal Adjudication only to the norms stipulated in criminal law is far from the real nature of criminal adjudication procedure.Actually,general principles reflecting the spirit of criminal law,planning policies which have long effects have tremendously important and even indispensable function during the process of deciding a hard ease.In this sense,if we try to safeguard the principle of crimes and punishment stipulated by law,we should add such principles and policies in to the scope of criminal law as the grounds of determining the nature of an offense setting punishments.
【全文】法宝引证码CLI.A.14230    
  一、问题的提出
  笔者曾以《关于罪刑法定的再思考》为题{1},从法律解释学的角度阐述了对罪刑法定的一些看法。在进一步研究的过程中,笔者却发现这样一个事实:当下学术意义上的罪刑法定在实践领域所遭遇的尴尬绝非如上文所论之简单。在对下列问题之思考中,笔者觉得有必要对有关罪刑法定之问题作进一步的澄清:一是罪刑法定起源于对专制的畏惧与否定,但假若专制得以确立,就意味着它可以以专制者的意愿改变法律,这时再强调罪刑法定还有何意义?如果社会已经确立了民主制度,司法者是否敢冒天下之大不韪而公然对公民权利进行毫无根据的侵犯?二是法律的安定性固然重要,但如果法律自身对正义的保护存有瑕疵,法官以其知识和基于对法律的忠诚运用法律原则来对法律规范作出更合乎正义的解释就一定是非法吗?作为根本法,宪法应当是公平、正义的保护神,当刑法在实现正义方面与宪法发生背离或存有疏漏和不当,是否可被视为违宪而归于无效?依据宪法对刑法进行扩张解释,这完全符合现代法治之理念,我们何以对之采取拒斥态度?三是我们虔诚地维护罪刑法定并为其进行各种辩护,但政策甚至传媒却无时不在影响着刑事司法,这是否对我们是一种讽刺?四是对于我国刑事司法中“污点证人”的登堂入室{2}以及英美的“辩诉交易,二、大陆国家的“起诉便宜主义”,是否是对罪刑法定的公开嘲笑?如果我们遵从学术规范之要求,对存于学术中之霸权话语置之不理,对上述问题的回答,就将不可避免地冒犯刑法研究中的意识形态。因为,对该问题的解决只有两条道路:其一,拒绝罪刑法定。这样做的最消极后果将会使我们背上一个背叛现代法治之重要理念的罪名。其二,对罪刑法定之内涵作出重新阐释。这种重新阐释不能被视为背叛,只要我们的阐释没有背离其所蕴含的理念,从而使这一“新”的概念在变化中因为具有持久的可辨认性而保持其作为一个事物的质的同一性。{3}(P144)笔者更倾心于第二种解决方案。结合前文所提出的问题,本文将从法律解释学的角度,通过对罪刑法定中法之范围的界定,探讨刑事司法之实体法渊源。
  二、规则、原则、政策
  罪刑法定之“法”所指为何?对此,陈兴良教授认为,“根据罪刑法定原则,只有刑法才能成为定罪量刑的根据,其他法律不能规定犯罪与刑罚,因而也不属于罪刑法定原则的法律规定之列”,“罪刑法定之法定,仍然须是刑法规定”。{4}(P26—27)这种观点基本上代表了目前刑法学界在此一问题上的主流态度。通论对刑法的组成作如是回答:罪刑法定之刑法乃指刑法典、单行刑法法规和附属刑法,后二者应受刑法典总则之规制,刑法典由刑法总则和分则构成。这一认识的逻辑结论是刑法典是刑事司法的唯一实体法渊源,但刑事司法的过程却不尽然。由此,我们不得不认真考虑罪刑法定之“法”究竟为何这一前提性问题。易言之,作为刑事司法实体法渊源的刑法规范除了规则(刑罚分则条文)之外,是否还包含一般的法律原则?政策可否具有法律渊源之资格?
  德沃金在攻击哈特的法律实证主义时尖锐地指出:“实证主义是一种规则模式,而且是为了一种规则体系的模式。它所主张的关于法律是单一的基本检验标准的这个中心思想,迫使我们忽视那些非规则的各种准则的重要作用”。但是,“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务的时候,特别是在疑难案件中,当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时,他们使用的不是作为规则发挥作用的标准,而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准”{5}(P40)。在此,德沃金详细论证了规则与原则之间的区别,“规则在适用时,是以完全有效或者完全无效的方式”{5}(P43),而“原则是一种不同于规则的规范,它应用于个案中时并不对此一个案的决定产生确定性的结果,它只提供裁判理由,以作为某一种裁判的依据”。“当两个原则在具体的个案中冲突时,被认为强度较强的原则对该案之裁判具有指导性作用,但另一原则并不因此而无效,也并不因此被排除于法秩序之外,因为在另一个案中,这两个原则的强度关系可能会改变”{6}(P65)。德沃金的意思是:规则是一种刚性法律规范,而原则则是一种柔性法律规范。对诉讼两造带来具体后果的是法律规则的适用,而原则则具有对这一规则之适用进行证立的功能。一个规则的适用如果离开了某一或隐或显之原则的支持,其正当性就应遭到置疑。在简单案件中,也许我们没有明确运用某一原则来说服诉讼两造接受法官之判决,但这只能说明此一个案裁判所利用的原则的强度足以剥夺其他原则适用的任何可能性并因而是勿需显明的。而疑难案件之所以疑难,一个重要原因就在于它可能引起诸原则间的冲突,其疑难程度也直接决定于它所涉及的强度大体均衡的原则之数量及其在法律原则体系中之位阶。以法律中的正义价值为例,与其坚持一种难以实现之正义,不如以相对较小之正义牺牲来换取最大正义之实现,这种分析也许会遭受以下指责:正义难道还有程度大小之分?的确,抽象的价值并无所谓程度上的大小与高低。但如果我们对法律价值的思考仅仅停留在规范的层面,这就使法学丧失了其作为一种实践理性的品格。因为规范层面的价值仅仅作为一种价值期待、一种应然而存在,就如同考夫曼所言:“法律理念、普遍的法律原理(法律原则)是超实证的,但他们由于缺乏具体性与内容的确定性,并非已完全是现实意义中的法”。{7}(P23)要使其由应然转化为实然,必须通过一系列能够获得合法性基础的法律论证使其在个案中得以实现。而一旦将正义置于具体的个案当中,不同正义之间就是可以进行比较的。而正是这些价值间的复杂关系,使此案之审理在法律人的视域中变得复杂起来。
  论述至此,当我们再审视刑法学界之主流态度对刑法法源所作的限定时,会获一初步之判断:将规则(刑法分则条文)视为唯一之法源与刑事司法之过程存在严重背离。按通说观点,作为法源的还当然包含刑法总则之内容,在此一框架内,当然有刑法原则之存在余地。这一说法乍一看来似乎有些道理。但问题是,除了刑法典之前五条和第十二条、第十三条外,总则之其他内容几乎都可以不同方式规定于分则当中,将其列于总则只不过是为达立法简洁之目的。易言之,对刑法适用而言,这些内容并不能发挥原则应有之指导作用。在前述七个条款中,第十二条显然又是对第三条之补充说明,因而仅有剩余六条。然而,在此六条中,学界重视的仅有第三条所规定之罪刑法定原则,其他几条除第四条之法律适用人人平等和第五条之罪责刑相适应偶尔有人简单论及外,很少有人问津,更无所谓其对刑法适用之影响。这种情况之出现,使得其余三条仅仅成为一种必要之姿态宣告,至于其实际价值如何,以通论见解,我们大可不予理睬。其中主要原因恐怕在于其余三条之内容被认为在适用上可能导致与罪刑法定原则之间的紧张关系。为审视所谓的主流观点,我们有必要对这被遗忘的三条的内容进行简单的分析。第一条,明示刑法制定之根据为宪法;第二条,以穷尽列举之方式规定刑法之任务;第十三条,以未穷尽列举的方式规定犯罪所侵犯的法益之种类。对第一条,既然承认刑法须以宪法为据,且按现代法治之理念,任何与宪法意旨冲突之法律当然无效,但却又为何仅将刑法典作为刑法适用之唯一法源,拒斥宪法作为刑事司法有效法源之资格?唯一可解释的原因在于民主国家之宪法蕴含了一系列可普遍适用之法律原则,而如果承认这些原则的合法法源之资格,将威胁刑法之安定性,尽管它有利于实现正义。如此一来,对通论观点持有者而言,就存在一个无法解决的深刻悖论:宪法至上与通论意义上的罪刑法定之不可动摇。对第二条和第十三条,立法者虽然是以列举的方式规定刑法之任务与犯罪之定义,但此种列举之高度概括性使其足以囊括立法者意图对之进行惩罚的任何一种不法行为,而这又显然不合“罪刑法定主义者”的胃口。基于闲置刑法一条的相同原因,这两条之被束之高阁也就顺理成章。分析至此,在可被称为原则的七条当中,仅剩下第三、第四、第五条被通论所真正承认,即刑法教科书所言之“刑法的基本原则”。但第四条所规定之刑法适用人人平等,根本就是多此一举。因为法律上之平等在法治社会乃法律适用之共通特征,而非刑法适用所专享。假若刑法之制定乃立足于民主之宪

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}吴丙新.关于罪刑法定的再思考(J).法制与社会发展,2002,(2).
{2}梁玉霞.论污点证人作证的交易豁免一由綦江虹桥案引发的法律思考(J).中国刑事法杂志,2000,(6).
{3}(美)马尔蒂莫·J·阿德勒.哲学的误区(M).上海:上海人民出版社,1992.
{4}陈兴良.刑法适用总论:上册(M).北京:法律出版社,1999.
{5}(美)德沃金.认真对待权利(M).北京:中国大百科全书出版社,1998.
{6}颜厥安.法与实践理性(M).台湾:允晨文化实业股份有限公司,1998.
{7}(德)考夫曼.类推与“事物本质”——兼论类型理论(M).北京:学林文化事业有限公司,1999.
{8}(美)博登海默.法理学一法律哲学与法律方法(M).北京:中国政法大学出版社,1999.
{9}(葡)叶士朋.欧洲史导论(M).北京:中政大学出版社,1998.
{10}(德)阿图尔·考夫曼.后现代法哲学一告别演讲(M).北京:法律出版社,2000.
{11}(德)考夫曼,哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论(M).北京:法律出版社,2002.
{12}陈金钊.法律解释的哲理(M).济南:山东人民出版社,1999.
{13}(日)西原春夫.日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法(M).北京:中国法律出版社,日本成文堂,1997.
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