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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
论刑法对社会同一性的自我确认
【副标题】 适时性原则之讨论
【英文标题】 The Confirmation of the Social Identification
【英文副标题】 the Real-time Principle of the Criminal Law
【作者】 郭立新张斌
【作者单位】 国家检察官学院{副教授、法学博士}成都市人民检察院反贪局{副局长}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 社会同一性;适时性原则;自我确认;刑事立法
【英文关键词】 social identification;the real-time principle;confirmation;the criminal legislation
【文章编码】 1004-9428(2004)05-0016-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 16
【摘要】

法规范在认识上被充分确保与整个社会系统维持一种同一性关系的最关键点在于刑法对社会同一性予以自我确认,而这种自我确认的实现途径就在于将适时性作为刑事立法的一项基本原则。适时性原则,主要是指刑事立法要遵循适应社会现实需要,以确认与社会保持同一性的原则。其价值蕴涵反映出刑法对社会同一性自我确认的本质属性。

【英文摘要】

The norm of the criminal law maintains the identical relation with the society, whose major point is that the criminal law confirms the social identification. The approach of the confirmation depends on the basic principle called “the real-time principle”.“The real-time principle” refers that the criminal legislation should meet the requirements of the society and also maintain the identical relation with the society.

【全文】法宝引证码CLI.A.1203073    
  
  社会是一个交往联系的构造,这种交往联系总是可能被塑造成与它的具体形式不同的东西(否则就不涉及构造)。因为涉及到构造,而不是状态的确定,所以,社会的同一性就是通过形式的规则即通过规范而不是通过状态或者财富来决定的。{1}在这种情况下,规范必须在认识上被充分确保与整个社会系统维持一种同一性关系。作为一种规范的刑法,如果要正确有效地解决社会问题,就应当显现与社会不变的同一性,而排除与社会相分离的做法。只纯粹从刑法规范内部的角度着手发挥其机能与功效,而不考虑刑法与社会系统的机能性关系,是根本不可能使刑法与社会维持同一性的。至于刑法如何与社会长期维持一种同一性关系,我们认为最主要的是刑法对社会同一性的一种自我确认,而这种自我确认的实现就在于将适时性作为刑事立法的一项基本原则。本文拟就这一问题进行初步探讨,以求正于方家。
  一、刑法对社会同一性自我确认的理论基础—适时性原则的确立根据
  德国著名思想家黑格尔认为,刑罚是对犯罪这种否定所进行的再次否定,这本身正是绝对法观念自身内部存在的一种辩证的逻辑运动。{2}(P125)刑罚的存在,使法显示出自己的现实性和有效性。“不法就是这样一种假象,通过它的消失,法以获得某种巩固而有效的东西的规定,……先前法不过具有直接的存在,如今经过自我否定而返回自身,并成为现实的,因为现实就是要发生实效的东西,并在它的他在中保持自身的,反之直接的东西还是容易遭受否定的。”{3}也就是说,刑罚的功效在于,从另一方面与对具有同一性的社会规范的对抗相对抗。刑罚确证了社会的同一性,犯罪既不能被视为一种进化的开始,也不能被归结为一种认识上就能消除的结果,而是应被视为一种有缺陷的交往,并且这种缺陷要作为其罪责归于行为人,换句话说,社会坚持这些规范,而且拒绝自己被重新理解。根据这种认识,刑罚不只是一种维持社会同一性的工具,而已经是这种维持本身,即意味着一种自我确认。
  然而刑罚的这种对社会同一性的自我确认,还需要与社会系统相适应的刑法系统的支持。如果刑法系统本身与整个社会系统并不具有同一性,即刑法系统与社会系统本身不相适应,刑罚是无法完成对社会同一性的自我确认这一本质机能的。在这种意义上,刑事法律的适时性对维持社会的同一性而言,就非常关键。因此,有必要将刑法的适时性作为刑事立法的一项重要原则。适时性原则,主要是指刑事立法要遵循适应社会现实需要,以确认与社会保持同一性的原则。
  德国古典刑法学家费尔巴哈的作为罪刑法定原则的理论基础的心理强制说在一定程度上也为刑法适时性原则的确立提供理论依据。这一理论从康德哲学二元论出发,认为人作为自然的存在者,无不生活在感性世界,人具有追求快乐、逃避痛苦、计较利害轻重的本能,正是这种追求在犯罪时获得快乐的感性冲动促使人犯罪,为了防止犯罪,就需要防止、抑制人们这种感性冲动。“所以,国家通过感性本身,使作用于感性的手段不能存留。趋于行为的倾向,由于具有反对的倾向而扬弃,即趋于行为的感性的冲动,由于其他的感性的冲动而扬弃。”{2}(P83)这就是说,人们的心理往往会受到作为一种社会客观存在事物的刑法的作用和影响。一方面,社会上绝大多数人都确信,当自己的合法权益受到最严重的损害时,将会受到刑法的最后保护;另一方面,社会上极少数不稳定分子(潜在犯罪人)则确信当自己实际实施犯罪行为时,最终会必然受到刑法的惩治。但刑法给社会成员心理上的这种确信程度,取决于刑法本身被实际实施的情形,尤其取决于刑法的保护或惩治的及时性和必定性。而刑法的保护或惩治的及时性和必定性之保障,首先是要保证刑事立法要具有适时性特质。如果创制一部刑事法律不能适应社会现实以及社会发展的需要,即如果刑事法律系统不能与整个社会系统维持同一性,就很难对社会成员产生心理作用和影响,更遑论刑法的社会保护和人权保障机能的实现。因此,在刑事立法活动中坚持适时性原则,就成为在一种连续性的社会进程中使刑法与社会保持同一性,并使社会组织有机体内部得以稳定的一种必需,也就是说,刑事立法的适时性是“利益机构之间的斗争和使社会统一的必要限制间达到平衡”{4}的一种必要措施。
  二、刑法对社会同一性自我确认的本质—适时性原则价值蕴涵之检讨
  “立法者应该把自己看作一个自然科学家,他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质,那么我们就应该责备他极端任性。”{5}马克思的这一经典论述,即是强调了立法应当从实际出发,即从客观存在的经济、政治、文化等实际情况出发进行立法,使法律规范与社会保持同一性。作为立法活动之一的刑事立法如果想要维持自己的社会同一性,自然也应遵循这一适时性原则。在某种意义上可以说,适时性原则的价值蕴涵可以反映出刑法对社会同一性自我确认的本质。
  关于适时性原则的价值蕴涵,理论界主要存在三种观点:其一是滞后性观点,认为法律应当成熟一个制定一个,在刑事立法中甚至应当成熟一条制定一条。其基本理由是:现在处于改革的时代我们还没有经验,要先经过社会实践的摸索,取得了经验,当试验性的东西成为成熟的事物时,再把这种成熟的、肯定的经验用法律的形式固定下来。所以法律应该是滞后的。其二是同步性观点,认为立法既不能超前,又不能滞后,而应该与社会发展相同步。其基本理由是:滞后立法不能发挥法律应有的作用,不利于法制建设,超前立法不符合客观实际,法律难以贯彻执行。其三是超前性观点,认为立法不应仅仅依制定法律时的客观条件为依据,而应对社会作出预测。主要依通过预测获得的未来的社会条件为依据,在法律中充分反映将来法律实施时的社会条件,作出一定程度的超前规定。其基本理由是:社会发展是有规律的,而且这种规律是可知的。所以超前立法是可能的。同时法律不是施行于制定时的社会,而是施行于制定后的未来社会,所以法律应该依未来社会条件为依据,这说明了超前立法是应该的。{6}北大法宝
  在刑法立法理论上同样对适时性有不同的理解,基于我国1979年刑法制定时采取“成熟一条制定一条”的经验式立法方式,而导致1979年刑法与全面展开的改革开放、经济建设等社会转型活动极不相宜的情形,我国学者大多数主张刑法立法的适时性应当立足现实、预见未来,而以超前立法为要旨。{7}并认为超前立法能充分反映社会未来的发展趋势和未来的犯罪化特点,适应历史发展的要求,保证刑事立法的相对稳定性。{8}也有少数学者担心脱离本国实际过度超前立法而不能合理控制犯罪化的规模,{9}从而主张刑事立法只可先导而不可超前。{10}
  我们认为,刑法适时性原则价值蕴涵的确定,应主要从以下几个方面着手考虑:一是立法主体是否具有对社会发展的理性预见能力。二是刑法是只具有反映或确立某种社会关系的功能,还是既具有反映社会关系,又具有促进和引导社会关系发展的功能。对于前一问题,马克思主义认识论告诉我们,人具有建立在经验基础之上认识世界的理性能力,并且能够正确认识和预见社会关系发展的趋势和规律。因此可以肯定,经过理性选择的刑事立法

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[德]格吕恩特·雅科布斯.行为·责任·刑法[M].冯军译.北京:中国政法大学出版社,1997.107.

{2}马克昌.西方近代刑法学说史略[M].北京:中国检察出版社,1996.

{3}黑格尔法哲学原理[M].范杨,张企泰译.北京:商务印书馆,1961.91~92.

{4}[斯洛文尼亚]儒攀基奇.刑法理念的批判[M].丁后盾等译.北京:中国政法大学出版社,2000.112.

{5}马克思恩格斯全集(第1卷)[Z].183.

{6}张根大,方德明,祁九如.立法学总论[M].北京:法律出版社,1991.91~92.

{7}王作富.刑法完善专题研究[M].北京:中央广播电视大学出版社,1996.15.

{8}陈兴良.我国刑法立法指导思想的反思[J].法学,1992, (7).

{9}游伟.刑事立法与司法适用[M]上海:上海教育出版社,1996.13.离婚不离婚是人家自己的事

{10}胡川.立法可先导不可超前[J].法学,1991,(4).

{11}[美]安·塞德曼,罗伯特·B·塞德曼.法律秩序与社会变革[M].北京:中国政法大学出版社,1992.20.

{12}[意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:中国大百科全书出版社,1993.56~57.

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