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【期刊名称】 《法律方法》
美国当代法律选择方法之流变与论争
【作者】 许凯【作者单位】 中国政法大学{博士后,法学博士}
【分类】 理论法学
【中文关键词】 美国国际私法;《第二次冲突法重述》;规则与方法;实体法主义;经验研究学派
【期刊年份】 2015年【期号】 1(第17卷)
【页码】 391
【摘要】 美国传统的法律选择方法强调以确定性规则为中心地位,但自20世纪中期以来,以方法为导向的观点占据了主流,冲突法革命和《第二次冲突法重述》成为了现代美国法律选择体系的代表。然而在21世纪到来之后,司法实践中法律选择的混乱情形引发了当代法律选择方法应然性的理论论争。在这场尚无定论的论争中,以制定《第三次冲突法重述》为契机,实体法方法、规则优先主义、方法优先主义以及经验研究学派四种主要观点从不同角度尝试构建当代美国法律选择方法的新蓝图。
【全文】法宝引证码CLI.A.1203136    
  在21世纪之前的冲突法历史中,美国国际私法无疑扮演着一个革命者的角色,无论是各种新颖法律选择方法的提出,还是美国法学会示范法的出台,都令世界耳目一新。但当历史的车轮驶入新世纪后,曾经被认为无比先进的法律选择方法与体系表现出与司法实践的“失配”。于是,伴随着新一轮示范法的制定,当代美国的国际私法学者们纷纷提出了自己的修正方案。对这些方案的论争既反映了“方法还是规则”的方法论取舍,也是对一百年来整个法律选择理论流变的一次总结。
  一、流变的进程:由规则转向方法
  在美国冲突法的历史发展进程中,传统的法律选择理论建立在比尔教授的既得权理论基础之上,其集大成者即为1934年美国法学会公布的《第一次冲突法重述》(以下简称:《第一次重述》)。为了应对当时美国司法实践中由于缺乏法律选择规则而导致的判决混乱情形,《第一次重述》所体现出的最大特点即是在法律选择方法上强调规则性和稳定性。[1]基于当时的评论,《第一次重述》被认为是“一个不受复杂判例干涉的明确的体系,其代表了一个出发点,一个系统的、理性的起点,其内容既包含了之前案例所隐含的意义,也包括了过去20年间司法判例的观点。”[2]但正是因为《第一次重述》在法律选择方法上以“规则”为唯一导向的特质,在其公布以后,学界的批评之声愈演愈烈,这些批评之声主要理由是《第一次重述》规则过于机械与僵化。[3]当这种来自学界的批评逐渐变得繁多与强大时,其对司法判决也产生了一定的影响,并最终形成对当时冲突法体系的一种强烈的反叛,这一运动即是著名的“美国冲突法革命”。
  20世纪后半叶的冲突法革命代表着美国冲突法理论从传统向现代的嬗变,而这场革命的法律基础就是法律现实主义(Legal Realism)。[4]在这场代表美国现代冲突法特点的革命中,涌现出了卡弗斯、柯里、艾伦茨维格、莱弗拉尔、里斯等一大批冲突法学者,也相应产生了最密切联系说、政府利益分析说、法院地法说以及较好法律方法等法律选择的重要方法论学说,一时间美国冲突法学界呈现出百家争鸣、百花齐放的局面。难怪欧洲有的学者会惊叹:“理论,长期以来被视为欧洲大陆法学的一个鲜明特色,至少在冲突法领域已经成为一种美国人的特权。”[5]但若以对传统冲突法的态度为界限,这种态势又可以明显地被分为两类,即以柯里、艾伦茨维格为代表的主张完全废弃《第一次重述》中的法律选择规则而仅以某种方法为指引的革命派,和以里斯为代表的主张保留法律选择规范形式而改革过于僵化规则的改良派,两种派别的争论最终以1967年《第二次冲突法重述》(以下简称:《第二次重述》)的出现而暂时平静下来。
  《第二次重述》建立在对传统冲突法理论与规则的扬弃之上,其体现出方法多元化、规则多样化、运用复杂化的特点。起草人里斯教授的思路是在赞同大多数学者对《第一次重述》批判意见的同时,以最密切联系原则为中心,提出改革传统冲突法规则的观点。《第二次重述》第6条集中体现了改良派的思路,其不仅在整个条文架构中处于基本原则地位,而且从其中阐明的考量因素中可以明显推断出现代美国法律选择的目的,即针对特别的法律冲突领域适用与当事人和纠纷具有最密切联系的法律。[6]这些方面都充分表明,现代美国的主流法律选择方法并未抛弃传统意义上的规则形式,但在具体规则的运用过程中并依赖存单一、固化的连接点,而是使得各种法律选择方法共存,以针对不同的案件做出灵活的法律选择。
  二、论争的起源:对《第二次冲突法重述》的批判
  自1967年以来,《第二次重述》作为现代美国冲突法的里程碑已经走过了40余年,并且尚未到达终点。其作为美国冲突法革命的代表性文件,在美国的司法实践中占据了主导地位。西蒙尼德斯教授认为,《第二次重述》至少为美国冲突法做出了两大贡献:其一,其鼓励法院放弃《第一次重述》所确立的传统的法律选择方法,并且这是一个伴随重述制定与起草的循序渐进的过程;其二,《第二次重述》避免法院采用极端化的法律选择方法,为众多不同的冲突法理论提供了一个共存的基础。因为《第二次重述》是一种妥协与折衷的产物,因而其并不如《第一次重述》那样的独断与僵化,故其完全可以与其他法律选择方式并存,而不会出现非此即彼的排他性适用。正是这种折衷主义的特征,使得现代美国冲突法的各项主要理论得以在司法实践中“百花齐放”,强大的包容性使得其可以涵盖几乎所有的现代法律选择方法。[7]
  然而,在肯定《第二次重述》贡献的同时,更多学者以40年来的司法实践为依据提出了相反的意见。大多数意见认为,《第二次重述》只是一份过渡性质的文件,其远未达到理想中的应然状态,司法实践的拥趸并不能代表其获得了成功,故应当在此基础上继续探索与前行。这些批判性的意见主要有以下几点:
  1.《第二次重述》具有明显的时代性,其无法企及当代美国司法实践中所产生的新问题。
  任何法律文件均具有时限性与滞后性,《第二次重述》尽管不具有强制约束力,但其在这一点上也并不例外。以侵权法律选择规则为例,对于制定前所产生的侵权冲突法问题,《第二次重述》提供了很好的解决方案,这些问题包括:交通事故、乘客法则、家庭成员间豁免、慈善豁免等等。但随着时代的发展以及各州实体法的变化,上述问题出现的概率已经大大减少,取而代之的是诸如网络侵权、环境侵权、保险事故、产品责任、大规模侵权(MassTorts)等新问题,而这些问题在《第二次重述》制定的当时并未引起学界的广泛关注。所以,面对已经发生和将来可能发生的新型侵权行为,适用与之相适应的法律选择规范不应当再由《第二次重述》来承担。
  2.《第二次重述》具有过渡性,无法完成最终理想之状态。
  《第二次重述》起草的时代,是一个由严格属地性方法向灵活的政策分析方法过渡的年代,这种过渡性质的证明早在其制定时即已存在。重述主要的起草者里斯教授承认:“《第二次重述》是一项过渡性的工作,它位于一个动荡与关键的时期,在这个时期里各种不同的观点激烈地碰撞,其最终目的在于达成更具实用性的规则。”[8]这种观点也被另一位重述的起草者莱弗拉尔教授所认同,他认为:“尽管重述以一种面向未来的态度进行规范,但其并不能准确规定未来的法律。重述不能描述1980年后的法律,要想对1980年后的情况进行规范,只有等到那时再说了。”[9]因此,尽管《第二次重述》完成了从传统僵化的规则向现代开放式规则过渡的任务,但这些成就无法掩盖其过渡文件的本质,因而新的任务必须由新的文件予以承担。
  3.《第二次重述》的结构过于含糊与开放,导致司法实践对其的追随名不符实。
  从《第二次重述》的结构来分析,其条款可以分为两个部分:一般性条款与具体条款。一般性条款如重述第6条,其意在反对《第一次重述》中教条式的特征,因而采用了列举考量因素的组织方式。而具体条款则具有相当的确定性,其目的十分明确,即指明应当适用的法律,反映了对可预见性以及司法公平性的追求。波切教授认为,这两种不同的方法论使得《第二次重述》呈现一种“精神分裂”的状态。[10]而在两种规则的实际选用方面,依据波切教授1997年的统计数据便可知晓,所谓州法院对于《第二次重述》的追随,在很大程度上体现为对其一般性条款的偏爱。[11]而一般性条款所展现的多因素、无顺序的特点,使得法官享有了很多自由裁量的权利。于是,这种自由裁量权的泛滥也使得美国司法实践体现出一种“偏向本州居民、偏向法院地法、偏向支持赔偿”的趋势。[12]难怪荣格教授会感叹:“《第二次重述》一般性条款所体现的混合方式使得法院在处理案件时可以随心所欲。”[13]总之,《第二次重述》在实践中的适用并不如其表面所展现得那么完整,在法院宣称依从《第二次重述》的背后,其实隐含着对具体条款的忽视,也就是说其可预见性和确定性的目标实际没有得到实现。
  4.《第二次重述》中的众多规则缺乏明确的指导,助长了司法实践中的主观主义。
  就具体规则而言,《第二次重述》的过渡性主要体现在合同和侵权冲突法领域中模糊的半命令条款或“非规则”(Non-rules)之中。[14]这些非规则主要体现为推定性规则和指南性规则。[15]但司法实践表明,推定性规则仅仅提出了一些猜测性或替代性的规则,这些规则尝试性地确定适用某一州的法律,但法院有权在另一州与案件具有更密切联系的情况下适用其他州的法律。指南性规则做出了较为明确的指引,它指出某一州的法律“通常”应当被得到适用。但在更多案件中,这些“通常”的指引也无法奏效。因而《第二次重述》的起草者们更多地期望采纳一种完全的临时方法,其在第6条中采用了非排他、无阶梯性的事实连接点并给予法院充分的自由去考量这些因素。尽管制定这种模棱两可条款的目的在于使法院摆脱《第一次重述》所确立的单一、僵化的法律适用方法,但与此同时,《第二次重述》也助长了司法主观主义和法官思考的随意性。[16]
  三、论争的展开:在方法与规则之间徘徊
  在历经冲突法革命和《第二次重述》的出台之后,美国的冲突法学者满心以为以各种法律选择方法组成的美国冲突法体系可以跳出传统法律选择规则的范式,但当司法实践近乎混乱的判决情况被证实后,这种曾经的憧憬显然受到了不小的打击。打击过后,美国当代的冲突法学者似乎又回到了要求法律选择具有确定性的老路上来,于是,制定当代新一轮重述的要求便自然而然地被提及。
  在1999年美国法学院协会冲突法部分的年会上,美国冲突法理论与实务界代表悉数到场,共同探讨起草《第三次冲突法重述》(以下简称:《第三次重述》)的各项问题。涉及的问题包括:《第三次重述》能否克服《第二次重述》的缺点?《第三次重述》是否应在冲突法的规则和方法之间做出更明确的选择?是否应在冲突法的各种相互竞争的价值目标,如多边主义、单边主义、实体主义和当事人的期望等之间做出更明确的取舍?是否应该更多地考虑制定法或国际条约中的冲突规范?国内和国际层面在管辖权、法律适用及判决的承认方面有何最新发展?[17]与会的学者对于涉及的问题从不同的角度提出了观点,但遗憾的是,除了对《第二次重述》一致的声讨之声外,在其他大多数问题上并没有形成一个统一的意见。其根本原因在于对当代美国法律选择应然性方法的分歧。这些分歧既包括实体法方法与冲突法方法、规则优先与方法优先等既有争论,也出现了以强调司法判例研究并描述现实规则的经验研究学派,这导致了当代美国法律选择方法的论争向四个不同的方向走去。
  (一)以实体法方法为主导
  在冲突法的历史进程中,法律选择的基本思想方法有三种:单边主义、多边主义和实体法方法。《第一次重述》完全体现了多边主义方法,而《第二次重述》则是单边主义与多边主义方法的混合体。但在《第三次重述》方法的选择上,有部分学者认为应当抛弃或修正上述两种方法,并以实体法方法取而代之,来自加利福尼亚大学戴维斯分校的荣格教授是这一论点最为激进的支持者。
  荣格教授对现代美国冲突法的混乱状态深恶痛绝,认为即便要再一次对冲突法进行重述也是困难而无意义的。[18]首先,《第二次重述》没有为冲突法学科的建设做出基础性的贡献。现在的美国冲突法处于一个无法重述的悲哀状态,即便可能通过胡言乱语而发现法院实际在做什么,要想具体进行规定也是困难的。《第二次重述》毫无规则的折衷主义没有为既有的冲突法理论提供有力的支撑,反而使得法官不受任何硬性规则的约束,这不可避免地加剧了州际和国际间案件的不合理结果。几乎混合了现代所有的法律选择方法的《第二次重述》已经演变为一种非重述,其结果就是使法院为其想要获得的结果列出众多似是而非的理由。[19]其次,荣格

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