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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
设立案外人执行异议之诉初探
【英文标题】 Objection to Performance by People out of Court
【作者】 夏蔚【作者单位】 广东省司法管理干部学院
【分类】 民事诉讼法【中文关键词】 案外人;执行;异议
【英文关键词】 peoples out of court;performance;objection
【文章编码】 1008—4355(1999)04—0066—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 1999年【期号】 4
【页码】 66
【摘要】 我国民事诉讼法虽然也规定了如执行标的牵涉及案外人的利益,案外人有权向执行法院提出执行异议,但由于规定的不完善性,使该制度实际上形同虚设。笔者主张完善该项制度。
【英文摘要】 Though people out of court whose interest and benefits may be involved in the subject matter that is being settled in the court can raise objections to the performance of the judgement,the stipulations in the Civil Procedural Act are not thorough and perfect enough,Thus the writer in the article puts forth some sugestions as to the improvement of the objection mechanism.
【全文】法宝引证码CLI.A.182102    
  执行异议是案外人认为执行标的侵犯了他的民事权利时所享有的一项权利。根据民事诉讼法第208条的规定,在执行程序中,如果执行标的牵涉到案外人的利益,案外人有权向执行法院提出执行异议,但由于民事诉讼法对案外人享有何种诉讼权利,具有何种诉讼地位,法院应依何种程序审查执行异议规定并不明确,使得执行异议制度形同虚设,这种现状与立法上未将执行异议设定为一种独立的诉讼形式有关。笔者认为,设立案外人执行异议之诉,对于完善民事诉讼立法,切实保护案外人的民事权利是非常必要的。
  一、设立案外人执行异议之诉的可能性和必要性
  1.执行异议的性质属民事权利之争,符合民事案件可诉性的特征,属于法院的主管范围。我们知道,某一具体的民事案件是否具有可诉性是法院能否行使审判权的前提,民事诉讼法对法院主管的民事案件的范围作出了原则规定,即凡是公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,均应由法院主管。执行异议的对象是执行中的标的物,案外人对执行标的物主张全部或部分的权利,说明其与申请执行人、被执行人之间存在着民事实体权利之争,在案外人看来,如果听任执行程序继续进行下去,其合法权利必将受到侵害,所以,执行异议本质上是请求法院保护其民事实体权利的一种救济手段,具有可诉性,法院应当依法受理并作出裁决。
  2.案外人依法享有诉权。关于诉权的概念,学说纷繁,通常认为是当事人所享有的、请求法院行使审判权,以保护其民事权益的权利。不享有诉权的人即不具有诉讼主体的资格,而一定民事纠纷的发生是当事人享有诉权的事实基础。换句话说,与案件无利害关系的人是不享有诉权的,也不能成为该案的当事人。在执行程序中,因执行标的涉及到案外人的利益,在案外人与申请执行人、被执行人之间形成了民事实体权利的冲突,而解决这种民事纠纷的基本途径即是诉讼。所以,案外人因对执行标的享有实体权利而成为享有诉权的主体,也就有资格提出案外人执行异议之诉。
  3.审判实践证明应将执行异议纳入诉讼系属之中。依现行民事诉讼法第208条的规定,对案外人提出的执行异议,应由执行员进行审查,理由不成立的,通知驳回;理由成立的,则由院长批准中止执行。从表面上看,似乎案外人的异议权得到了法律的保护。但实质上,由于执行异议并不能引起审判程序的发生,案外人的异议权仍缺乏切实保障。因为,第一、执行异议是由执行员审查的,由于分工的不同,执行员不可能象审理此案的审判人员那样了解案情,其审查也仅限于案外人提供的书面材料,况且不经过法庭审理、法庭辩论及对证据的举证、质证,执行员对事实的判断难免会出现偏差,甚至带有较大的随意性;第二、执行员认为异议理由不成立的,用通知的形式驳回,众所周知,对通知不服,不允许复议更不允许上诉,有意见只能再次向法院反映,而这种反映对法院并无约束力,也不影响执行程序的进行,到头来仍然是案外人投诉无门;第三、即使在执行员认为异议理由成立,报院长批准中止执行后,案外人也只是消极地等待结果。因为中止执行只是暂时停止执行,以便于法院对执行异议理由作进一步的审查,由于这种审查不开庭,不需要案外人的进一步参与,所以,案外人并没有当庭陈述其理由、提供证据、参与辩论的机会。对于法院来说,因缺乏审判的制约,对异议的审查也存在相当的难度。虽然法律有“发现判决、裁定确有错误。按照审判监督程序处理”的规定,但在司法实践中,大量的执行异议并非针对原判决、裁定的内容,也就是说,原判决、裁定并无错误,只是错误地确定了执行标的,把案外人的财产当成是被执行人的财产予以强制执行。这样一来,由于原判并无错误,其结果必然是恢复执行程序,案外人的权利仍未得到保护。可见,如果缺乏审判的保护,案外人的执行异议权难以得到真正的实现。
  4.设立案外人执行异议之诉是完善民事诉讼立法的需要。在司法实践中,因立法上的滞后导致案外人投诉无门的现象屡见不鲜,不能不引起我们对是否应在民事诉讼法中设立执行异议之诉的思考。纵观外国的民事诉讼立法,大多明确规定了案外人执行异议之诉。例如,《日本民事诉讼法》第549条规定:“第三人就强制执行标的物主张所有权,或主张其他妨害标的物的转让或交付的权利时,得以诉讼对债权人就该项强制执行主张权利。在债务人方面认为其异议不正当时,应当对债权人及债务人同时主张。”德国民事诉讼法第771条规定:“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时,可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉。”其他国家和地区也有类似规定,在此不一一列举。由此可见,允许案外人提起执行异议之诉已为各国民诉立法所认同,为了满足我国审判实践的需要,完善民事诉讼法对执行程序的规定,设立案外人执行异议之诉大有必要。
  二、案外人执行异议之诉的性质及构成要件
  (一)案外人执行异议之诉的性质
  在民诉理论上,通常依诉的目的和内容的不同。将诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉三种。既然我们主张执行异议可构成一个独立的诉,那么,执行异议之诉属何种性质,也是一个值得研究的问题。对于此,理论上有形成之诉说、确认之诉说、给付之诉说及救济诉讼说等学说。持形成之诉说的学者认为,执行异议之诉是“基于实体上之事由,以排除执行名义之执行力为目的。即以判决使该执行力产生消灭或变更之效果”{1}。持确认之诉说的学者认为,执行异议之诉是“以确认执行名义所载实体上请求权或执行力不存在为目的”{2}。持给付之诉说的学者认为,执行异议之诉是“基于排除强制执行之权利而请求债权人不得为执行或撤销已为之执行”{3}。持救济诉讼说的学者则认为执行异议之诉的本质“无法自传统的诉讼类型中确认其地位,此种诉讼同时并存确定实体权及排除执行力之两种机能,所以应引进新的诉讼类型使之合理说明其本质”{4}。笔者认为,执行异议之诉有别于普通的民事案件,其性质应根据案外人的异议请求来确定,抛开异议的内容,无法准确地界定异议之诉的性质。因为案外人的异议请求反映了其追求的诉讼目的,诉讼目的的不同,诉讼的性质也随之发生变化。如果案外人提起异议之诉的目的仅在于请求法院确认其对执行标的享有权利,以排除法院的执行行为,那么该诉的性质应当是确认之诉;如果案外人在异议之诉中不仅对执行标的物主张权利,且明确要求被告履行交付标的物的义务,那么应认定该案的性质为给付之诉。据此,依不同的异议请求确定异议之诉的性质比较符合该诉的特点。
  (二)案外人执行异议之诉的构成要件
  1.有权提起执行异议之诉的案外人(即原告)必须是对执行标的物具有直接利害关系的权利人。即法院对执行标的物的强制执行,将直接侵害到案外人对执行标的物所享有的利益,案外人的异议行为会产生排除执行标的物的后果。所以,提起执行异议之诉的案外人虽然也必须具有一般民事诉讼中原告的基本特征,但其行为不仅仅是引起了一个诉的产生,而且还将对原案执行程序的进行产生重大影响,这是一般民事案件中原告的起诉行为所无法产生的后果,因此,确定案外人执行异议中案外人的范围,也必须充分考虑上述特点。我们认为,有权提起执行异议之诉的权利人主要包括如下几类:
  第一,财产所有权人。对执行标的物享有所有权的人有权提起执行异议之诉。这里所指的执行标的物,既可以是原案当事人争议的标的物,也可是是为了满足申请执行人的请求而被法院确定为执行标的物的其他财产。不管属于何种情形,只要案外人对该标的物主张所有权,即有权充当原告提起执行异议之诉。
  第二,共同共有人。在共同共有人中的一人或部分人成为被执行人时,如果各共有人所有的共有物已进行了分割,法院当然有权强制执行分割给被执行人的那部分财产;倘若该共有物未进行分割或无法分割的,法院对该共有物采取强制执行措施时,其他共同共有人则有权提起执行异议之诉。因为。各共同共有人对共有物享有平等的和不分份额的所有权,在未分割共有物的情况下,法院的执行行为势必会侵犯其他共有人的权利。因此,为了排除对共有物的强制执行,应当赋予共同共有人享有提起执行异议之诉的权利。
  第三,失踪人的财产代管人。根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第32条的规定,失踪人的财产代管人在有关失踪人的债权债务诉讼中

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}{2}杨与龄著.强制执行法论(M).台北:台三民书局.1978178.
{3}陈世荣.强制执行法诠释(M).1980.137.
{4}陈荣宗.民事程序法与诉讼标的理论(M).1988.12.
{5}陈风,陈裕鸿.谈设立案外人执行异议之诉(J).人民司法1998(7).46.
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