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【期刊名称】 《知识产权》
互联网不正当竞争行为分析
【副标题】 兼评《反不正当竞争法》中“互联网不正当竞争行为”条款
【英文标题】 Analysis of Unfair Competition Practices on Internet: With Comment on “Unfair Competition Practices on Internet” Clause in Anti-Unfair Competition Law
【作者】 李阁霞
【作者单位】 烟台大学知识产权研究中心{副教授},法学{博士}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 反不正当竞争;诚实信用原则;互联网不正当竞争行为;不正当商业行为
【英文关键词】 anti-unfair competition; principle of good faith; unfair competition practice on Internet; unfair commercial practice
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 20
【摘要】

在现代反不正当竞争法中,竞争关系不再是适用该法的前提,利益受到不正当商业行为影响的市场主体都可以获得反不正当竞争法的救济。反不正当竞争法规定互联网不正当竞争行为,可以减少司法实践对“诚实信用”一般条款的适用,但规范的立足点应在于对行为的性质的认定,而不是互联网技术。修订后的《反不正当竞争法》中规定的互联网不正当竞争行为,有的构成不正当竞争,有的则属于正常的市场竞争手段,不应当为互联网不正当竞争行为设置“兜底”条款。

【英文摘要】

In the modern Anti-Unfair Competition law, the competition relationship is no longer the premise of the law application. All market players affected by unfair commercial practices are entitled to the relief of the Anti-Unfair Competition Law. Stipulating for unfair competition practices on internet in AntiUnfair Competition Law can reduce the application of principle of good faith in courts. The foundation of legislation should be based on the nature of the practices, rather than the internet technology. Among the unfair competition practices on internet stipulated in the draft of Anti-Unfair Competition Law, some practices are unfair, but most of them are normal competitive stratagems. There should be no “catch-all clause” for unfair competition practices on internet.

【全文】法宝引证码CLI.A.1235354    
  
  2017年11月4日,修订后的《反不正当竞争法》经全国人大常委会审议通过,自2018年1月1日起施行。与第二次审议稿相比,被称作规范“互联网不正当竞争行为”条款的第12条几乎未作更改,规范的行为依然包括“流量劫持”“修改、关闭、卸载他人产品或服务”“恶意不兼容”以及“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行”的行为。[1]对于该条规定,早在修改草案公布后就一直争议不断,赞成者认为是与时俱进的必要之举,反对者认为是对技术中立和自由竞争的破坏。在本文看来,虽然《反不正当竞争法》已经立法机构修订通过,但对于是否应当在反不正当竞争法中就“互联网不正当竞争行为”进行专门规制,当前的法律规定是否足够完善或者仍需要裨补缺漏,反不正当竞争法在互联网时代应当呈现何种模样,仍然颇有深入探讨的余地。本文试图立足于反不正当竞争法的功能和价值,来分析互联网领域引发争议的竞争行为的正当性与否,并结合新修订的《反不正当竞争法》的具体相关内容,探讨“互联网不正当竞争行为”条款应当如何进一步完善。
  一、反不正当竞争法的功能和价值
  (一)反不正当竞争法功能的演变
  《保护工业产权巴黎公约》于1900年加入了禁止不正当竞争的10条之二,要求成员国给予国民制止不正当竞争的保护。后来又陆续在这一宣示性条款之下,规定了制止仿冒、商业诋毁和虚假宣传等具体不正当竞争行为的内容,并指出,“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。”《TRIPS协议》也要求成员国遵循《保护工业产权巴黎公约》的这一规定。
  一般认为,在国家层面上,最早的反不正当竞争成文法是1896年的《德国反不正当竞争法》,该法当时只有一条实体法律规范,即禁止引人误解的广告行为。早期德国的反不正当竞争法只是为相互竞争的经营者提供保护,因为扭曲的竞争会使其他经营者处于不利地位。不过,20世纪60年代之后,消费者利益开始得到越来越多的关注,而不正当竞争对公共利益的损害也开始受到重视。所以,到了20世纪末,德国学界的主流观点是,反不正当竞争法同时保护三种利益:竞争者、消费者以及社会公众。[2]这一点体现在2004年修订的《德国反不正当竞争法》第1条,该条规定:“本法旨在保护竞争者、消费者及其他市场参与者免受不正当竞争的侵害;同时,社会大众所享有的参与不受扭曲的竞争的权益也应得到保护。”[3]该法通过不久,《欧盟不正当商业行为指令》发布,根据该指令的要求,德国又在2010年制定了一部新的《反不正当竞争法》,但其立法目的和宗旨并未作出更改,只是加入了更多保护消费者权益和社会公共利益的内容,包括主要针对消费者的误导性商业行为、不当的比较广告以及主要针对消费者的不合理纠缠,与指令的内容基本一致。这种对反不正当竞争法保护利益和目标的扩张,使得反不正当竞争法的适用对象不再限于有竞争关系的市场主体之间,原本调整市场竞争的法律成了调整商业行为的法律。正如有欧洲学者所评议的:“不正当竞争法将逐渐转化为市场行为控制法。”[4]事实上确实已有不少欧洲国家,如比利时、丹麦、西班牙等已经在立法上将对竞争者与消费者的保护统一起来。当然也依然有国家将反不正当竞争法和消费者权益保护法分别立法,有学者批评这种立法技术上的不统一,认为将会导致某些重复性规定在解释和协调上的困难。[5]我国新修订的《反不正当竞争法》也体现了这一趋向:无论是在现行法中,还是在历次修订草案中,不正当竞争行为都被界定为“损害其他经营者的合法权益”的行为;但在最终通过的法律文本中,不正当竞争行为被重新界定为“损害其他经营者或者消费者的合法权益”的行为,这意味着我国的反不正当竞争法也正在逐渐转化为市场行为控制法。
  在英美法中,不正当竞争行为最早属于普通法上的“仿冒”侵权,被告对原告商业标记的欺诈仿冒既损害了消费者利益,同时也损害了作为竞争对手的原告的商誉和商业利益。至于哪些行为构成“不正当竞争”,这是由司法判例逐渐确立的。除了仿冒行为,根据美国的《侵权法重述》和《反不正当竞争法重述》,被普遍认可的不正当竞争行为还包括虚假广告、商业诋毁、淡化和盗取他人商业价值等。与大陆法系国家不同,英美法国家的传统更在意保障自由竞争,认为只有在自由竞争的过程中,通过市场的调节作用,才能够进行资源的合理配置,生成正常的价格和交易行为,使社会福利最大化。不过,无论是欧洲大陆法系还是英美法系,对于不正当竞争行为的认定都不再限于当事人之间存在直接或间接的“竞争”关系,而更加着眼于经营者的商业行为本身是否“正当”上,所以有学者认为,“不正当竞争”这个概念到今天已经太具有误导性,“不正当商业行为(unfair trade practices)”概念在表述这类行为时更为恰当。[6]
  (二)反不正当竞争法的价值
  简以言之,反不正当竞争法的价值在于维护公平正当的商业竞争秩序。但这里有两个重要的概念需要澄清:“正当”和“竞争”。根据上面的介绍,至少在欧美一些主要的发达国家,反不正当竞争法早已不再仅仅关注经营者之间的直接竞争关系,间接竞争关系也同样适用;甚至当经营者的商业行为仅仅涉及消费者或者公共利益时,也同样可以纳入反不正当竞争法的调整范畴,只要原告能够证明自己的损害系因被告的不当商业行为造成即可。从这个意义上来说,现代的反不正当竞争法确实已经逐渐演变成了“反不正当商业行为法”。在我国司法实践中,法官在判决中通常都要以相当的篇幅来论证当事人之间是否存在竞争关系,乃至需要界定到底什么是“竞争”关系,如果立足于现代反不正当竞争法的价值,这样的论证也就没有必要了。
  而对于什么是“正当”或者“不正当”,无论在立法、司法还是学理上,都很难界定清楚,因为这个商业伦理范畴的概念,其内涵往往取决于一定时期一国的经济政策选择,在不同国家的不同时期,乃至不同的行业领域,商业行为的“正当”与否都会不断发生变化。比如普通法国家更加看重自由竞争,所以在早期的反不正当竞争法上,只有造成消费者混淆的仿冒诉求才可以获得救济;对于虚假广告的态度也可以说明这一点:经营者只针对自己商品的虚假宣传并不构成不正当竞争,只有那些利用他人商业标记并可能造成消费者混淆的虚假宣传才是不正当竞争之诉规制的对象。而曾被指拥有“欧洲最严厉的反不正当竞争法”的德国,在2001年之前,还不允许经营者采用附赠或者减让幅度超过标价3%的价格的折扣方式销售商品;而在2004年《反不正当竞争法》修改之前,经营者在正常交易过程之外的有限时期内进行特别售卖或者清仓销售的方式也在禁止之列。[7]但是,随着2004年的修法,以及随后根据《欧盟不正当商业行为指令》的进一步修改,在其现行《反不正当竞争法北大法宝,版权所有》中,上述行为都已不再属于“不正当”竞争之列。
  我国的《反不正当竞争法》也面临着同样的价值选择。到底是更倾向于鼓励自由竞争,还是更侧重市场管制,不同的价值取向对于我们在立法和司法上如何理解商业行为的“正当”性至关重要。本文认为,自由竞争无疑是市场经济的基石,西方社会几百年来正是立足于此,才使其经济获得了长足发展。英美法国家自不必说,其在普通法上发展而来的反不正当竞争法,至今依然将有限的几种不正当竞争行为大多限于与侵害知识产权相关的行为上(英国脱欧,其在法律制度上与其他欧洲大陆法系国家“道不同”,恐怕也是原因之一),而欧盟也正在扩大竞争自由化的道路上努力,并已初见成效。我国的市场经济起步较晚,市场管制的传统又比较浓厚,管得太宽难免会限制竞争的活力,所以在《反不正当竞争法》的立法上,应当更多考虑如何鼓励自由竞争,只禁止那些真正会损害市场参与者利益的商业行为,除此之外,经营者采取的市场经营策略和手段以及由此达到的效果,则应完全交由市场自发调节。对互联网竞争行为“正当”与否的认定,也应当遵循这一价值取向。
  二、互联网竞争行为的正当性与否分析
  司法实践中,涉及互联网竞争的案件越来越多。有统计资料显示,北京地区法院自2013年1月至2016年12月受理的不正当竞争案件共有1192件,涉及网络的不正当竞争案件为619件,占总数的52%。[8]在这些案件中,有的虽然是在互联网上发生,但其行为性质与普通的不正当竞争行为并无两样,比如诋毁竞争对手的产品或声誉。实践中争议比较大的案件通常都是与互联网特性和网络技术发展密切相关的,对这些案件和典型行为的分析,有助于我们厘清互联网领域哪些经营行为是能够促进竞争、增进消费者和社会公众福利的正常的市场竞争手段,而哪些确实构成对其他市场参与者利益的不正当掠夺或者损害,从而促进我国《反不正当竞争法》关于“互联网不正当竞争行为”条款的完善。通过对涉及互联网不正当竞争案件的分析,可以发现,容易引发争议的案件通常指向这几类典型行为:流量劫持、竞价排名、抓取数据、屏蔽广告、产品不兼容等。
  1.流量劫持
  “流量为王”是互联网经济的特色,因为流量就是社会公众的关注度,流量既决定了经营者的产品销量、广告投入,同时也是消费者决定消费的判断指标之一。所以,互联网经济的竞争在某种程度上就是对流量的争夺。这方面的典型案件是输入法与搜索引擎网站之争。
  在百度网讯科技有限公司诉北京搜狗信息服务有限公司案中,[9]被告系搜狗输入法的开发者,且经营搜狗搜索引擎网站。原告诉称,当用户在原告开发的百度搜索引擎搜索框中使用搜狗输入法输入关键词时,在搜索栏下方会自动弹出与搜索关键词相关词汇的下拉菜单,点击下拉菜单中的任何词都会自动跳转到搜狗搜索结果页面,因而原告起诉被告构成不正当竞争。被告辩称,其将输入法与搜索引擎技术相结合,使用户获取信息更简单,输入法产品集成搜索功能是行业发展的必然趋势。即使用户通过输入法选择进入被告搜索引擎网站,一般用户基于常识就能识别出搜索候选为被告提供,不存在对搜索结果的混淆可能性。而且被告已经提示过用户,是否使用搜索候选功能,是由用户作出选择。
  法院在判决中认可了被告将输入法与搜索引擎技术相结合的合理性与正当性,这种技术创新可以有效降低用户搜寻的时间成本、提高用户的搜索效率;并且,从促进有效竞争的角度考虑,在用户选择使用百度搜索引擎之前,商业交易并未最终达成,其他经营者均可以通过正当、合法的方式参与搜索引擎市场商业机会的争夺。但是,法院认为,作为用户使用搜索引擎时必要的工具性软件,被告在输入法搜索功能的具体设置上应注意尊重公众的知情权,不得违背用户对特定搜索引擎的选择使用意愿,不得违背诚实信用原则,不得以技术创新为由进行不正当竞争。法院认为,在百度搜索环境下,用户的心理预期是使用百度搜索,而被告对其输入法的设置方式不仅增加了用户使用搜索服务的操作步骤和负担,并且利用用户的使用习惯,诱使用户进入被告提供的搜索结果页面,既违背了消费者的心理预期,影响了用户体验,又可能造成部分用户对搜索服务来源的混淆,不当争夺、减少了百度搜索引擎的商业机会,其行为构成不正当竞争。[10]
  在相同的当事人之间发生的另外一起案件中,虽然被告同样通过输入法引导用户进入被告经营的搜索引擎网站,但因为这种行为发生在用户使用浏览器时,法院认为此时用户对原告搜索引擎的使用行为尚未开始,此时的商业机会也并不必然属于原告所有,因而被告不构成不正当竞争;但在顶部栏为原告图标的前提下,被告提供的输入垂直结果和搜索推荐词的设置方式会引起相关公众混淆,构成不正当竞争。[11]
  由此可见,在这类案件中,首先,法院对于将输入法与搜索服务相结合的技术持肯定态度,认为其可以促进竞争,增进消费者福利;其次,法院禁止被告以可能导致用户混淆的方式诱导公众作出选择;再次,法院认为用户一旦在原告的搜索页面中进行搜索,就推断该部分用户所带来的流量属于原告,被告应予合理避让,否则构成不正当竞争。
  本文对于前两项结论表示认可,但对后一项认定不敢苟同。以可能造成相关公众混淆的方式诱导用户选择,本身就是反不正当竞争法最早禁止的行为,既损害了消费者利益,又对竞争对手造成损害。这种混淆可能性既可以是消费者在实际购买或接受服务时产生的混淆,也应当包括消费者在作出消费决定前产生的混淆,比如在搜索引擎网站以他人商标或商号作为竞价排名关键词的时候,消费者即便在进入特定网站后能够分辨出其并非商标或商号持有人提供的产品或服务,该行为也依然属于利用他人商誉、剥夺他人商业机会的不正当竞争行为。但当用户利用搜索引擎服务时,其追求的是信息的搜索结果,通过输入法的直接输入,可以为用户提供更多、也更便捷的搜索方式,促进竞争,无疑可以增加用户福利,未见该行为有何不当。输入法的提供者是对自己的产品根据经营或竞争的需要进行设置,并无法定义务维护其他竞争者的利益,所以即便其在输入法中将首选搜索项指向自己经营的网站服务,也并无不妥,而且这恰恰是正常的市场竞争考量。如法院在判决中所认定的,虽然输入法是进入搜索服务的工具性软件,但被告对输入法的设置并未阻碍用户进入原告的搜索服务,用户仍然可以使用该输入法接入原告服务,所以并不影响其作为工具性软件性质的实现。
  当然,被告在设置其输入法的搜索功能时,不能以造成用户混淆可能的方式进行设置,不能让用户误以为其进入的是原告的搜索网站,即便用户进入之后并未产生实际混淆,这种行为也构成对原告的不正当竞争。被告应当在设置时明确告知用户,当点击搜索关键词时,其指向的是原告还是被告或者是第三方网站,由用户作出选择。
  所以,在所谓“流量劫持”或者“竞价排名”的不正当竞争案件中,争议点依然应当落在有没有造成相关公众混淆可能上。只要是出于消费者不受误导、胁迫的自主选择,那么就不存在“流量劫持”,因为这样的“流量”本来就应当属于有竞争力的经营者。法院应当尽量避免预判流量的归属,因为归根结底,流量的归属就是用户的选择。
  2.抓取数据
  在大数据时代,只要有足够的数据,仅仅通过数据的分析,就可以刻画出一个人的生活方式、兴趣爱好、性格特点乃至身材容貌。经营者可以根据这样的分析结果,向不同的目标人群有的放矢地投放依其偏好所计算出来的商品或服务,以增加交易成功的可能性。所以网络经营者一方面对于消费者信息数据的获取不遗余力,另一方面则对自己掌握的数据信息视若禁脔,不愿他人染指。
  在北京微梦创科网络技术有限公司诉北京淘友天下技术有限公司及北京淘友天下科技发展有限公司案中,[12]原告诉称,在双方结束合作之后,被告公司经营的脉脉软件依然从原告经营的新浪微博平台抓取用户信息,并通过其脉脉用户手机通讯录中的联系人,非法获取、使用这些联系人与新浪微博用户的对应关系,并予以公开,侵犯了原告的竞争利益,并危害用户的信息安全,构成不正当竞争。法院查明,原被告双方曾通过新浪微博OpenAPI接口进行合作,原告允许脉脉软件接入新浪微博平台,获取微博平台上包括用户名称、性别、头像、邮箱等相关用户信息,被告将所获取的新浪微博用户信息在脉脉软件中进行展示并向用户提供新浪微博账号注册、登录入口。但像用户的职业信息、教育信息等深层信息需要申请高级接口,被告并未提出过申请,但这些信息同样出现在脉脉软件中。而且在双方结束合作之后,被告依然利用技术手段从原告微博平台抓取用户信息,因而原告起诉被告不正当竞争。两审法院都以违背诚实信用原则、违反公认的商业道德为由,裁判被告构成不正当竞争。
  本文认为,要判断被告抓取来自原告微博平台用户信息的行为是否构成不正当竞争,首先应当判断原告对这些信息是否享有权利;在此基础上才能够探讨被告的行为是否正当。
  微博用户在注册账号时,会被要求提交诸如头像、昵称、职业、爱好、教育背景以及其他自定义标签信息,这些信息有的公开,有的如职业信息、教育信息等则被平台经营者作为深层信息隐藏。经营者一般会通过用户协议的方式,取得用户同意,允许其以特定的方式使用该类信息数据。经营者搜集利用这些信息,既是为了更好地研发产品、改进用户体验,同时还可以利用这些数据,向第三方经营者有条件地提供信息,获取商业利益。从根本上说,用户提交的个人信息肯定属于用户个人,无论信息已经公开还是尚未公开,任何人对这些信息的商业利用,都应当经过用户的同意。2017年10月1日施行的《民法总则》111条规定:“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”该案中,如果被告未经微博用户许可,非法抓取和使用用户信息,肯定构成对用户个人信息的侵害。那么,原告就这些数据信息是否享有权利呢?
  当大量的个人信息提交给原告后,就形成一个庞大的信息数据库,而这些数据一旦为其他经营者获取并使用,是可以为其带来巨大的商业价值的,所以数据库的管理者通常会通过有偿的方式许可第三方使用数据库。我国并不承认无独创性的数据库可以享有版权,用户信息的有限表达方式使得数据库的管理者很难主张版权。但是,对数据库的管理和维护是需要成本的,如果第三方经营者可以任意无偿获取使用数据库的信息,对数据库的管理者而言是不公平的;即便从用户利益角度而言,允许经过用户同意的数据库管理者获取对该信息数据的权利也是有利的,因为相对于经营者,单个用户毕竟是弱势主体,其很难对抗未经许可对其信息进行商业利用的经营者。实际上,如今在网络中逐一搜集、获取某一个或某一些用户的个人信息并非难事,但这种获取方式成本高、效率低,很难大规模采集应用,对于经营者真正有用的信息来源是各种数据库。所以,本文基本赞同两级法院对于本案的判决结果,建议应该适时对数据信息予以立法保护,可以如欧盟一样,赋予无独创性的数据库以版权,也可以规定数据库的管理者享有诸如信息权之类的民事权利。《民法总则》127条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”这至少说明《民法总则》的立法者也意识到了数据信息的财产特性。
  内容聚合类网站抓取其他网站网页信息的行为,实践中也容易引发争端,不过这类案件通常都围绕著作权法展开争议,本文在此不予探讨。
  3.屏蔽广告
  因屏蔽广告的行为而提起的不正当竞争之诉,近年来颇为多发。在笔者接触到的案件中,法院最终都是支持了原告的诉求,认为被告的屏蔽行为构成侵权。在合一信息技术有限公司诉北京金山安全软件有限公司等不正当竞争纠纷案中,[13]原告经营优酷视频网站,其向用户提供两种模式的视频点播服务:广告加免费视频节目以及注册用户付费点播无广告的视频节目。被告是猎豹浏览器的开发者,用户使用该浏览器观看优酷视频时,可以屏蔽视频广告,直接观看正片。原告起诉被告不正当竞争。在北京爱奇艺科技有限公司诉北京极科极客科技有限公司不正当竞争纠纷案中,[14]被告是“极路由”路由器的生产者和销售者。用户在极路由云平台下载安装“屏蔽视频广告”插件后,通过“极路由”路由器上网,可屏蔽原告爱奇艺网站视频的片前广告。原告起诉被告构成不正当竞争。在北京百度网讯科技有限公司诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案中,[15]用户可以在被告经营的360极速浏览器和360安全浏览器的扩展平台上下载屏蔽插件,当用户使用360浏览器时,该插件会去除原告百度搜索结果页面的推广链接,原告起诉被告构成不正当竞争。
  在这类案件中,争议的焦点在于被告屏蔽广告的行为是否具有正当性。无论是视频网站还是搜索引擎网站,法院都认为其“广告+内容”的商业模式系行业惯例,值得保护,因而被告针对该商业模式的破坏行为违背诚实信用原则,构成不正当竞争。
  商业模式不予保护,这是人们对市场经济的共识,原因恰恰是为了促进竞争。不保护商业模式,不仅仅是指任何商业模式都可以被人模仿借鉴,同样也包括商业模式可以被冲击、替代、淘汰。任何一种商业模式的改变,对于习惯于这种商业模式的经营者来说,恐怕都会造成损害,但这是市场经济下因竞争产生的必然结果。如果说汽车运输代替马车运输、网店经营冲击实体店铺经营是可以接受的

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