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【期刊名称】 《知识产权》
确立反假冒为商标保护的第二支柱
【副标题】 《反不正当竞争法》第6条之目的解析
【英文标题】 Passing-off System: Another Important Support for Trademark Protection
【英文副标题】 An Interpretation of the Purpose of Article 6 of Anti-Unfair Competition Law
【作者】 刘丽娟【作者单位】 北京外国语大学法学院{副教授}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 反不正当竞争法;反假冒;未注册商标;商标保护
【英文关键词】 Anti-Unfair Competition Law; passing off; unregistered trademarks; trademark protection
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 56
【摘要】

我国商标保护采用了注册授权制。由于对此制度的片面强调,实践中出现了不正当竞争行为经常性得不到禁止的严重问题。我国应该建立与英美法中的“反假冒”制度类似的制度,并将之与注册授权制度作为商标保护的两大同等重要的基础。如此,既使得企业能够保有注册获得明确专有权的优势,又能够通过反假冒制度消除市场上的不正当竞争。我国《反不正当竞争法》中已有类似制度,即第6条的“反仿冒”制度,但我们需要从理念上提升该条在整个商标制度中的地位,同时打通与英美法中“反假冒”制度的联系,以使得此条的讨论研究能够与国际上的“反假冒”制度研究相互交流和借鉴。

【英文摘要】

Chinese Trademark Law adopts the registration system. Due to the overemphasis of the system, often time the unfair competition behaviors are not effectively stopped in practices. The passing-off system as existing in the common law system is an appropriate way to address the problem, which, together with the registration system, can be made two important pillars for trademark protection. On the one hand, the registration system grants industries explicit exclusive rights; on the other hand, the passing-off system can eliminate the unfair competition in the market. Article 6 in Chinese Anti-Unfair Competition Law resembles the passing-off system, however, its significance to the Chinese trademark system as a whole should be given more attention. Meanwhile, efforts should be made to harmonize article 6 with the passing-off system in the common law system, whereby international comparative studies and communication can be carried out in this regard.

【全文】法宝引证码CLI.A.1235359    
  
  2017年11月4日,新修订的《反不正当竞争法》通过并颁布。其中与知识产权相关的条款引起业界的关注,尤其是第6条(对应1993年《反不正当竞争法》5条,为了行文方便,后文统称为第6条)。在修法过程中,第6条前后几稿摇摆不定,每一稿都会出现重大变化:2016年国务院法制办公开征求意见的“修订草案送审稿”(以下简称《送审稿》)第5条大幅度修改了1993年《反不正当竞争法》第5条[1]的格局,将之改为一个对几乎所有“商业标识”提供反“误认”保护、适用范围极为广泛的制度。[2]该项修订虽然在细节上存在些许缺憾和模糊,但将该条改为一个适用范围广泛的对所有商业标识的反误认制度,是准确的。然而,在2017年2月正式提请全国人大审议的《反不正当竞争法(修订草案)》(以下简称《修订草案》)[3]中,相较之前《送审稿》有了相当大的变动,基本上放弃了2016年《送审稿》中的修改,又回归到1993年的法条格局。有意思的是,在2017年11月4日颁布的正式修订文本中,第6条摇身一变,相比《修订草案》的文本又出现了较大的变动。[4]
  《反不正当竞争法》第6条在修改过程中的摇摆,说明我国对该条的适用范围、目的及在整个法律体系中的位置等,并不十分清晰,难以产生共识。幸运的是,就最终公布的正式文本来看,还是基本可以接受,主要体现在:1.明确了本条的目标为反仿冒,或者说反误认(法条正式用语),而非一般意义的混淆,以此区别于《商标法》中注册商标权的侵权认定标准;2.最重要的,是本条增加了兜底条款,即第(四)项,而且以“引人误认为与他人存在特定联系”这种范围比较广泛的误认类型进行兜底,将会大大扩张本条救济的范围,从而解决了本条长期存在的列举不周延,导致诸多商业标识的仿冒行为由于客体限制而难以适用本条的问题。兜底条款的设置,既可以避免本应由本条调整的行为向本法第2条一般条款寻求救济,也可弥补前三项的具体列举不周延导致的法律漏洞。
  新修订的第6条比较合理,无疑将大大缓解实践部门遇到的诸多法律适用难题。然而,该条的价值,实际远远超出目前为止人们的讨论。依本文之见,该条将会是我国商标保护的基础性制度之一。2017年修法为上述前景铺平了道路。退一步讲,即使立法未达到预期,鉴于本条的重要性,实践部门也有必要挖掘本条的真正价值,扩展其适用,使之真正发挥其应有的功能。
  本文的目标,是为《反不正当竞争法》对商标的规制确立明确的法律基础:反假冒。本文认为,应将第6条的内容视为对商业活动中出现的所有“商业标识”(不限于商标)进行反假冒保护的制度。本文进一步认为,反假冒制度在整个商标制度中极为重要,是与注册授予专有权的确权制度并行的两大支撑性制度之一。这种框架实际上也是注册制国家的普遍性选择,原因在于注册制不能解决市场公平问题,甚至恶化了市场上的竞争,必须同时以市场公平规则对之进行平衡,方能正确发挥作用。
  重视反假冒制度的重要价值,将之作为与商标注册制并列的一项独立的制度,能够有效且合理地解决我国商标制度给企业带来的困扰,有效应对各种新型商业标记的利用问题,比如商品化权、域名侵害问题等。上述观点,实际上在现有研究和法条中,已有部分体现,比如很多专家学者以“反仿冒”总结《反不正当竞争法》6条的目的,[5]法条也以禁止“误认”概括该条所禁止的行为。然而,以往研究并未明确解释“反仿冒”与英美法中重要的“反假冒”制度的关系,本文选用“反假冒”一词,而不采用以往常见的“反仿冒”,用意正在于将该条直接对接于西方“反假冒”制度,与这种重要的商业标识保护制度打通联系,以便能够参与相关的国际讨论,进而借鉴国际上在这方面的最新成果。本文所采用的“反假冒”与我国常用的“反仿冒”“反误认”等应作相同涵义理解。
  一、认识反假冒制度
  典型的反假冒制度,发端于英美,至今仍是这些国家主要的商标制度。
  (一)起源
  英美法系国家的商标制度,起源于英国,具体说是起源于英国普通法中的“反假冒”制度。英国早期并未建立全面的商标授权保护制度,而是由法官们逐渐通过判例禁止“假冒”行为。在商标制度的初期,商标的财产性质,或者说商标权的专有权性质虽然受到强烈质疑,但禁止“假冒”的合理性却获得普遍的认可,因为其不但属于恶性非常明显的典型的不正当竞争行为,而且损害到消费者代表的公众利益。
  (二)假冒的构成要件
  在英国,获得反假冒救济需具备以下三要件:声誉(good will)、误认(misrepresentation)、损害(damage)。[6]美国的反假冒制度大致类似。下面的探讨以英国的反假冒制度为直接参考,其是整个英美法系的反假冒制度的基础。
  1.声誉
  假冒的前提是被冒者拥有声誉,否则无所谓假冒。本文采用“声誉”一词,而非我国通常所称的“商誉”,原因是反假冒制度的适用对象非常广泛,针对所有可能在市场上产生某种声誉从而被他人假冒或搭便车的客体,范围远比传统的商标广泛,比如名人的姓名(以及姓名的各种形态:拼音、简称、绰号、代称等)、肖像、企业名称、企业的外观等。很多客体未必拥有“商誉”(商业活动中的声誉),而只是一种与商业不直接相关的声誉,比如名人的姓名或肖像等。“商誉”一词可能会误导出一种“商业中使用”的适用条件,从而错误地缩小了反假冒制度的适用范围,因此本文采用“声誉”一词。毫无疑问,“商誉”为“声誉”所包含。
  “声誉”并非一个有固定区域范围(广度)或公众熟悉程度(深度)的要件,只需要原告证明自己的声誉已经达到足以使公众将贴附了相同或近似标识的他人的商品误以为是原告商品或与原告存在认可关系,即为满足。
  如果标识不固有显著性,上述“声誉”要求转换为“第二含义”,即经过使用,公众已将该标识对应于一个确定的来源,获得了显著性。
  2.误认
  “Misrepresentation”一词,似乎应直译为“误导”,但从其真实意思来看,“误认”一词更加准确,因为此要件已不再强调主观故意。
  反假冒源自反欺诈制度,最初要求被告主观上具有假冒的故意。在后来的发展中,逐渐不再要求被告主观上具有故意(但被告主观故意的证据能够强有力地支持假冒的认定)。即使被告主观上并无假冒原告商品的故意,只要客观上产生了公众将被告的商品当做原告的商品而购买的效果,即构成假冒。
  汉语中的“假冒”一词自带“故意”内涵,最初的翻译可能是准确的,但其内涵应该随着制度本身的进步而改变。当今英美的反假冒制度,已不再有主观故意或恶意要件,而主要是对市场上一种不公平后果的禁止。从这个角度来看,我国《反不正当竞争法》6条自1993年开始,包括修改过程中的几稿,都采用“误认”一词,颇为准确,该词关注后果,并不强调主观恶意。
  反假冒所禁止的,是一种导致误认后果的行为,行为的具体形式并不重要,也未必是典型的贴附原告标识的行为,既可能是被告的积极行为,比如被告使用了原告的标识;也可能是消极的行为,比如被告错误接到了发给原告的订单,不作任何解释将自己的产品提供给供货商。菊花碎了一地
  误认,与混淆并非完全相同的概念。准确地说,混淆是比误认更为广泛的概念,误认是一种特殊的混淆,即将乙的商品误作甲的商品的混淆,即以乙为甲,混淆还包括甲乙不分的情况。误认是混淆的一种形态,因此商标法中的混淆理论或认定方法大多可以用来分析误认。
  伴随着混淆标准的扩张,误认的认定范围也呈现扩张趋势:从过去的将被告商品当成原告商品这种狭义的误认,扩张至存在认可关系(endorsement)的误认,即虽不会认为被告商品来自原告,但认为被告商品与原告之间存在某种许可(license)、投资、质量保证等认可关系,从而购买。
  3.损害
  寻求反假冒救济的原告,必须证明自己因被告的假冒行为受损,方能成立诉由,获得法院的救济。这里的损害并非指假冒给社会带来的负面效果,而是指原告提起诉讼的基础。换言之,即使原告能够证明存在假冒,但自身并不因该假冒行为而受损,也无法获得反假冒救济。在反假冒制度的适用范围不断扩张的趋势下,此项旨在限制诉讼主体的要件,成为限制反假冒制度的适用范围的主要规则。
  假冒造成的最典型的损害,是公众将被告商品当成原告商品购买,从而给原告造成损失。随着经济的发展,不断出现各种新型的假冒行为,比如原被告生产完全不相关的商品,或者原告并非商家,而是名人,被告使用了名人的姓名、肖像等。这些案件中,原告能否证明“损害”的存在,往往是其能否获得“反假冒”救济的关键。总体而言,法官们倾向于扩张反假冒的适用范围,因此认可了很多非典型的“损害”:如果被告将原告标识使用在不类似甚至无关联的商品上,由于原告不生产此类商品,不存在其可得利益的损失,但如果该使用使得公众联想到原告标识,则有可能损害到原告标识的声誉,或者使得原告陷入不可预知的法律责任风险;或者由于原告未来有可能扩展事业进入被告使用的领域,而导致的原告的可得交易机会的丧失,等等,法院都倾向于认定损害的存在。
  (三)适用边界
  反假冒制度的适用范围呈现不断扩张的趋势,每一次的扩张,都会引起对其外部边界的新的争论。
  1.在不类似商品上的适用
  误认属于混淆的一种,反假冒边界的扩张,伴随着混淆的内涵从狭义向广义的发展而进行。
  对于不类似的商品,混淆标准是否能涵盖,涵盖到什么范围,是商标法中颇有疑问的命题。传统的商标制度认为,类似商品的范围已经相当广泛,已经涵盖了公众可能发生混淆的所有商品类别,超出类似商品的范围,公众不可能混淆,因此,将商品类似作为成立混淆的必要前提。这种理论预设,在商业规模普遍有限、跨界经营颇为少见的传统经济中,有其正当性,但在经济模式发生巨变,大规模跨界、全方位经营成为大公司的常见经营方式的今天,就不再符合市场的实际状况。各国主流观点大多已经认可了跨类混淆的可能性,并将认可(endorsement)关系的混淆也纳入混淆的一种,[7]即公众虽然不认为甲乙生产同样的商品,但认为两者之间可能存在某种认可关系,如许可协议、质量监控、投资等关系,从而购买。
  2.区域性
  地域性可分为国内和国际两种情形,本文分别以区域性和国别性概括。
  就一国范围之内而言,反假冒制度并非授予专有权的制度,而是一种禁止性制度,是对假冒这种不正当竞争行为的禁止。反假冒救济完全着眼于市场上的真实状况,其救济的地域范围,取决于出现假冒的地域范围,有可能范围很有限(原告声誉所及地域范围较小),也有可能范围广阔,甚至及于全国(原告声誉及于全国范围)。也就是说,反假冒救济并非一种天然的全国性权利,其仅限于原告声誉所及地域,超出该地域范围之外,公众不可能发生误认,也就无假冒救济之必要。虽然很多论著都以“使用地域”表达反假冒救济的地域范围,但真正重要的应该是声誉所及地域:即使原告商品只存在于某一地域,只要其声誉覆盖全国,也能在全国范围内禁止他人会引起公众误认的使用。
  3.国别性
  就国际情形而言,反假冒救济能否无差别对待国外标识?或者说,那些在国外获得了声誉,但在国内未使用也未注册的商标,能否直接禁止国内的假冒行为,对此有颇多争议。争议的主要来源,恰如商标法中很多问题的根源,在于知识产权的国别性。尽管权威学者William Cornish认为反假冒救济应该无差别适用于外国商标,[8]但他也同时承认,这种观点一直未被司法实践完全接受。司法实践中,问题的关键往往在于是否存在国内的损害,有法官坚持认为,外国商标权人,要想得到反假冒救济,必须证明至少在国内有一名客户,即在国内造成了损害,否则,无法仅仅因为被告使用了原告在国外的有商誉的商标,就予以禁止。[9]
  因此,目前外国商标在英国能够获得的确定救济,仍是来自公约的驰名商标制度。英国对驰名商标的认定,要求英国国内公众对其具有“实质程度的认知(a substantial degree of recognition)”,这虽然并非德国那样的明确数量化门槛,但比一般反假冒救济的门槛要高。英国反假冒制度对外国商标的这种态度,同样存在于美国。[10]
  (四)反假冒制度与注册制度的关系
  英国在确立注册程序之后,一度对注册商标制度是否应完全取代原有的反假冒制度颇有疑问和争论,但在司法实践中,大多数法官认为不能对未注册标识被他人假冒的现象听之任之,倾向于仍以反假冒制度对未注册的标识给予救济。因此,在建立注册体系后,英国的商标制度实际上包括两大部分,一是注册制度,二是反假冒制度,两制度并行不悖,互不取代,由当事人自行选择适用。[11]
  值得注意的是,这两套制度并未按照注册商标和未注册商标划分各自适用范围。准确地说,是在建立了注册制度之后,反假冒制度并未将注册商标排除出自己的救济范围。当注册商标因权利的诸多限制而无法以注册商标权获得救济时,只要满足了相关要件,仍然可以获得反假冒救济。[12]反假冒制度是独立于注册商标制度之外的一种制度,是否已经将商标注册,甚至是否有资格获得注册,对反假冒救济不发生影响。比如已经被认定通用化了的标识,如果他人的使用还是会导致公众的误认,仍可获得反假冒救济;[13]或者由于不满足注册条件而无法获得注册商标,仍可能禁止他人的假冒行为,比如,商品外观在英国历史上曾被排除出注册范围,但当时仍可以获得反假冒救济。[14]因此,注册商标制度授予的保护未必“强”于反假冒救济。
  反假冒制度的存在,并不会削弱注册制度的价值。因为反假冒制度并不授予确定的积极权利,而只是对市场上的不正当竞争行为的禁止。由于商业标记在市场上的实际使用和知名状态会随着商业活动而变化,反假冒救济也处于变动状态。曾经获得过反假冒救济,不意味着现在仍可获得此项救济,因为商标可能已经丧失了其市场声誉,不再有被假冒的可能。反假冒救济的地域范围也不确定,既有可能是一种狭小地域内的救济,也有可能是全国范围内的救济,完全取决于其声誉所及的范围。反假冒制度不能满足企业对其商业标识确定性、较大范围作为财产专有的需要。即使在提供了广泛的反假冒救济的国家,企业仍然需要一个注册授权制度满足上述需要。这也是一直拥有强大的反假冒制度的英国,仍会在1875年建立起商标注册制度的原因。
  二、大陆法系国家的类似制度
  在大陆法系国家,如德国、日本,《反不正当竞争法》是针对所有不正当竞争行为的专门法律,与商标相关的不正当竞争仅是其中一类行为,且不存在名为“反假冒”的专门制度。但如果我们将反假冒制度按照其功能理解为一个禁止通过使用他人商业标识导致公众对商品来源发生误认的救济,这种救济也同样存在于各大陆法系国家。
  (一)德国
  根据德国业界的理解,其反假冒救济体现在若干制度中,既包括商标法,也包括反不正当竞争法。[15]
  1.《德国商标法
  德国的商标制度被认为属于“双轨制”。[16]既有一套注册授权程序,也承认通过使用可确立商标权。根据《德国商标法》4条第2项,未注册商标,如果具有了“第二含义”,也可确立商标权,受到《德国商标法》的保护。“第二含义”的内涵成为理解该项制度的关键。
  “第二含义”,是商标法领域的基本概念,无论大陆法系,还是英美法系,都将此概念作为相当多制度的基础,比如描述性标识的获得显著性制度,比如将之作为商品外观、单色、甚至声音等获得商标保护的基本前提。按照一般的理解,“第二含义”指的是商标在市场上实际产生的特定指向力,即相关公众已经将该标识与某确定的商品来源建立了稳定的连接,看到该标识,就会认为商品来自于该确定来源。“第二含义”是一种真实的市场状态,只可能通过使用、广告、推广行为等真实的市场努力获得,仅仅将商标注册,并不会导致“第二含义”的产生。
  在德国,获得“第二含义”的未注册商标也可获得商标权,可以禁止他人相同或近似商标进入该地域。其禁止权范围,以他人的使用会导致相关公众的混淆为边界。这里的“混淆”并不完全同于注册商标意义上的混淆:由于其保护前提是获得“第二含义”,这里的“混淆”,实际指的是相关公众将他人的商品误以为是获得“第二含义”者的商品,即“误认”。这种误认式的混淆,在实际的形态上,类似于英美普通法中的“假冒”。可以说,德国为获得“第二含义”的未注册商标授予的,是一种地域范围、商品范围都不确定的,以禁止“假冒”为其边界的商标权。
  2.《德国反不正当竞争法》
  《德国反不正当竞争法》中,也有涉及商业标识的内容,规定于第4条第9项。依据该规定,那些会不可避免地导致购买者对商品来源产生误认的行为,属于不正当竞争。据业界人士对该规定的介绍,其本质上属于一种“反假冒”制度。[17]从法条用语来看,本条的适用范围相当广泛,因其并未限定客体。
  至于其《反不正当竞争法》本项规定与上文所论《商标法》4条第2项的关系,按照其业内人士的理解[18],如果相关标记已为《商标法》涵盖,适用《商标法》;未被《商标法》涵盖,则适用《反不正当竞争法聊五分钱的天吗》。
  (二)日本
  我国商标制度与日本最像。除了以专门的《商标法》规定注册商标制度之外,《日本反不正当竞争法》也对商业标识提供救济,根据该法第2条第1款第1项,以下行为属于不正当竞争:“使用与他人知名商业标记相同或近似的标识(包括:姓名、商业名称、商标、标记、容器或包装,或者任何其他形式的商业标记),导致与他人的商品或服务发生混淆的行为。”[19]根据日本学者田村善之先生介绍[20],该条要点如下。
  1.原告的商业标记具有“周知性”
  在日本司法实践中,对“周知性”的范围和程度的要求,有从高到低的历史发展过程。当前的司法实践中,“周知性”的地域范围要求相当低,程度要求也不高。周知性门槛并不绝对,如果实际上的混淆已经产生,往往不会因为“周知性”门槛而拒绝救济。
  2.以禁止市场“误认”为制度目标
  虽然法条使用了“混淆”一词,但从上下文来看,实际禁止的是那些由于标记的近似,导致相关公众将被告的商品当成原告商品的行为,即“误认”。
  3.提供区域性的保护
  该条提供的并非全国性救济,而是一种限于原告标记“周知”区域的救济。禁止的地域范围,取决于原告标记知名度达到的范围。
  4.适用范围广泛
  该条适用的客体不限于商标,而是包括所有可能使得公众将商品与其提供主体相联系的标记,不穷尽列举了商标、姓名、商业名称、包装、容器等商业标记。
  5.不以主观故意为要件
  根据田村善之教授的介绍,该制度以防止公众误认、保护消费者为目标,即使被告在使用该标记时主观上无制造混淆的故意,也可依本条禁止其使用行为。
  6.善意先使用人的例外
  如果被告属于在先使用人,为了维护现有市场秩序的稳定性,其有权继续使用其标记,不受本条禁止。“先”指的是在原告达到“周知”之前,而非原告使用时间之前。判断是否属于先使用,实践中往往以在被告使用标记之前,该地域的相关公众是否已经知道原告标记的方法。此项判断方法,对于总是面临能否跨越地域保护的本制度来说,非常有价值。如果被告在其他地域启用该标记时,即使原告标记已经在先进入该地域,只要原告标记的知名度尚未及于该地域,则被告仍然成立善意先使用人,不受本条禁止。如果原告在自己地域内已经具有“周知性”,但其生意扩张至被告所在地域时,被告在其地域已经建立“周知性”,原告不但不能禁止被告,而且被告得以禁止原告进入该地域。
  但此项例外只针对善意的先使用人。如果能够证明在先使用者启用商标时主观上有“不正当目的”,比如被告于原告标记知名度尚未及于被告所在地域时使用了该标记,构成在先使用,但被告主观上明知原告已经使用而且有知名度,仍以搭便车、讹诈、阻止原告进入等“不正当目的”而使用该标记,这种在先使用仍会受到禁止,不能适用善意先使用的例外。值得一提的是,田村先生特别介绍,如果被告主观上“仅单纯地知道该标记”,不应该认定属于“不正当目的”。[21]
  总之,构成本条禁止的不正当竞争行为,关键在于是否会导致公众的“误认”,并不以被告的主观恶意为前提;但如果被告主张先使用者的例外,其主观状态属于善意还是恶意就成为决定例外是否成立的关键因素。
  从日本的此项制度可以看出,其《

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