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【期刊名称】 《法律适用》
我国证券监管独立性的检讨与制度完善
【英文标题】 Criticism on the Independence of Securities Regulation of Our Country and Institutional Improvement
【作者】 洪艳蓉【作者单位】 北京大学法学院{副教授}
【分类】 证券法【中文关键词】 证券监管;有效性;独立性;问责性
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 82
【摘要】

证券市场的有序运行离不开证券监管的保驾护航,后者功能的发挥以监管独立性为基础。证券监管独立性使监管者独立于政治干预和商业利益的捕获,专注于监管目标的实现,其内容包括独立的监管机构、独立的行业立规权、独立的行业监督权和独立的预算安排四项要素;同时需要施予问责制以避免滥用独立性。以此标准检讨我国的证券监管机制,其独立性不足的问题突出,需要在未来通过构建具有独立性和问责性的制度予以完善,才能促进我国证券市场的健康发展。

【全文】法宝引证码CLI.A.1235283    
  
  证券监管伴随着市场发展的需要而产生,是维护市场秩序、保护投资者合法权益和维护金融系统稳定性不可或缺的制度安排。历史经验表明,唯有监管具有独立性,免于受到过度的政治干预或者商业利益捕获,才能以保护投资者利益为最高的监管目标行事,真正促进证券市场的可持续发展。2015年我国证券市场发生的罕见股灾及随后的几次市场动荡,折射出了我国证券监管某种程度上的“失效”及背后隐含的诸多问题,引入深思。当下,在2008年金融危机之后,各国正在通过提升监管治理水平提高本国的监管实力和市场竞争力,而我国在“十三五规划”的指引下也面临着建设一更开放、更有效率、更安全的证券市场的挑战,因此有必要以监管独立性标准检讨我国证券监管机制的得失,并寻求可行的改进措施。
  一、证券监管独立性的内涵与四大要素[1]
  所谓证券监管独立性,是指将证券监管的功能赋予特定的监管机构(部门)行使,任何人不得强迫或者干预其违背证券监管目标行事。证券监管作为公权力“必要的经济性规制”在证券领域的体现,不能是政治利益或者行业利益的代表,而应体现出公共事务的管理性和服务于公众利益的公益性。
  从独立的性质看,证券监管独立性既包括证券监管目标的独立性,也包括为实现证券监管目标而应有的手段独立性。目标独立性并非指监管机构有权自由选择监管目标,而是指通过法律规定明确而独立的监管目标,要求监管机构对此负责,不得背离和随意更改。
  从独立的对象看,证券监管独立性一方面包括相对独立于传统的行政体制(政府),免受政治利益集团的干预和政治周期的波动影响,造成监管宽容、监管政策的不稳定和不连续;另一方面包括独立于被监管对象,免受行业利益集团的捕获,成为一个竞争者打压另一个竞争者的工具,造成监管寻租并阻碍金融创新。
  就内容而言,证券监管独立性包括四大要素:(一)独立的监管机构/部门,由具有独立法律地位的组织机构专门从事证券监管事务,而非纳人传统的行政体系,受制于科层结构;(二)独立的行业规则制定权(Regulatory Independence,又称“立规独立性”),即监管机构享有在授权范围内,为实现监管目标而自主制定“游戏规则”的权力;(三)独立的行业监督权(Supervisory Independence,又称“监督独立性”),即监管机构在负责的事务领域内,为实现监管目标和实施所立规则,自主发起、组织和实施监督检查和惩戒措施的权力;(四)独立的预算安排,即监管机构根据履行监管职责的需要自主决定预算来源、规模和用途,并获得实现的权力。监管独立性的四大要素相辅相成,相互促进,缺一不可。
  证券监管机构享有过大的独立性,可能导致监管机构对被监管行业的过度监管,造成金融压抑并阻碍金融创新;也可能导致监管机构与传统政府部门或者被监管行业共谋,滋生监管宽容、监管寻租和道德风险,造成过度自由化,这二者都不利于证券监管效用的发挥。因此,金融监管治理在强调证券监管独立性的同时,也需要辅以制度化的监管问责安排,并予以严格执行。
  作为对证券监管进行监管的有效举措,一方面是实施以权力制约权力的控权机制,即通过法律保留、行政部门的审计/监察以及法院的司法审查制约监管权力的扩张和滥用;另一方面是实施以权利制约权力的控权机制,即通过建立证券监管的正当法律程序要求(形成规范化、透明化和程序化的监管流程)、监管过程公开以及公众参与等制度制约监管权力的暗箱操作和自主权的滥用。
  二、从监管效用看我国证券监管独立性存在的问题
  以上述证券监管独立性的内涵和基本要素为检验标?隹,可以发现我国证券监管在独立性和问责性上存在着一些显著的缺失和不足,具体表现为如下方面。
  (一)名不副实的组织性质及其行政化的治理缺陷
  证券监管独立性首先要求监管机构应具有独立性,享有相应的制度保障并能够进行内部事务的自治。证监会虽然与其他国务院机构分署办公,以一个“独立”机构的组织形式出现,但至少在以下几个方面可能难以体现出相应的独立性。
  证监会根据国务院办公厅1998年8月发布的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》(1998年《证监会三定方案》)而设立,是国务院直属事业单位,而不是国务院部委一类的行政机关,但它却同时行使证券市场监管权,在许多方面的运作几近似于一个行政机构,可以说证监会的行政和职能与其事业单位的属性不相符合。[2]
  (二)证券监管目标的政策化与市场发展的政策性波动
  尽管根据《证券法》的规定,规范证券发行和交易行为(维护市场秩序)、保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展都是证监会的证券监管目标,与流行的国际证券监管目标并无太多差异。但在监管实践中,证监会落实几项监管目标的权重与优先顺序并不一致,更多地体现为监管配合金融宏观调控政策与全国资金调度需要,为国企融资脱困和维护国家经济秩序稳定提供服务,[3]保护投资者合法权益更多地从维护社会稳定和处置市场危机的角度予以考虑,未能成为证券监管的头号目标。
  从我国证券市场的功能演化来看,其主要经历了20世纪90年代初期作为市场经济社会必然存在的制度实验范例,到90年代中末期利用公司发行股份的机会为国企改革服务,筹集资金,再到21世纪初为精英企业做大做强及上市提供滩头阵地的变化。证券市场的基本功能是筹集资金、进行风险定价和资本配置的功能,长期以来,证监会通过设置高门槛的股票公开发行上市条件,控制发行审批(核准)节奏,指导发行股价市盈率,以及严格限制上市公司募集资金用途等,基本完成了按阶段性政策意图引导资金走向的目标;在这一过程中,只进不出,执行不严的退市制度以及很长一段时间以来证监会对市场多见的做庄等违法违规行为的查处不力,导致证券市场借壳、保壳成为常态,短期炒作之风盛行,导致中小投资在股票投资上损失惨重。也因此,证券市场一度被垢病为圈钱的赌场,市场波动幅度过大和过于频繁,与中国经济几十年良好发展的基本面相背离的现象时有发生。证券监管者常陷入迎合政策需求,营造人造牛市,引导资金投向产业政策目标的主动监管旋涡中;而一旦市场过热或者出现风险,又往往采取紧急刹车金融创新和运动式的风险排查行动,造成市场短期内忽冷忽热的状况不断。这不利于培育价值投资的观念和交易习惯,更无法促进整个市场形成良好的证券交易环境和文化氛围,最终给证券市场的长期健康稳定发展带来巨大挑战。
  近年来,证券市场的市场化改革迈出了实质性步伐,证券监管也在简政放权、转变政府职能的行政管理体制改革下,日益呈现与国际先进经验接轨的态势,其成效有目共睹。然而,长期形成的政策与监管之间的紧密关系并未因此弱化,人为造成市场过度波动和延后市场风险处置,给投资者保护带来更多问题。我反正不洗碗,我可以做饭
  例如,为消除美国2007年次贷危机的影响,我国曾一度采取积极的财政政策和宽松的货币政策,证券监管也作出相应回应,放松了资本市场的审慎监管,日后恐怕要为此付出惨重代价。尽管证券监管可能需要保持与宏观经济政策的沟通,却不应是屈从和围绕短期政策目标转,而应保持自己应有的审慎风险监管标准和对投资者的合法权益进行始终如一的保护。在这方面,证监会的作为并不具有足够的独立性可言。另外,如上所述,受我国处于新兴证券市场和经济转轨时期的影响,证监会肩负发展市场与保护投资者的双重目标,但往往虑及市场发展而给予风险更大的容忍度,在扶助市场发展过程中过度放松管制,减弱对不法行为的查处,宽松执行退市标准,营造支持发展的监管舆论,反而可能掩盖了风险的滋生与蔓延,也因此滞后了投资者的相关保护,可能造成的危害和后续不良影响很大。
  (三)有待规范的行业立规权与公众参与的形式化
  根据《证券法》的相关规定,证监会有权依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则。而证监会根据《规章制定程序条例》等制定了《证券期货规章制定程序规定》,其中规定“规章”指证监会为履行其证券期货市场监管职责,根据法律、行政法规和国务院授权制定并以证监会令的形式公布的规定、办法、规则等,这一规定还对规章的立项、起草、审查、决定、公布、备案、解释、修改、废止、汇编和翻译等内容进行了规定,可以说是建立了证监会行使行业立规权的正当程序要求,特别是其中有关“起草规章不得违反上位法的规定,应当注意与现行规章的衔接”,“对于直接涉及公民、法人和其他组织切身利益或者涉及向社会提供公共服务、直接关系到社会公共利益的规章草案,可以向社会公开征求意见”,以及规章应当根据各种情况适时予以修改、废止的规定,更直接体现了依法行政、行政法治的特色。
  从证监会行使行业立规权的情况来看,由于法律确保了证监会拥有相对独立的立规权,可以由其在所负责的证券期货行业内自主决定是否立法及如何立法、何时进行修订废止等事宜,但与此同时,对这种立规权的监督并不充分,实践中的执行更难以落到实处。首先,我国不存在一个上位法机构专门负责审查证监会所制定部门规章的合法性,尽管根据《法规规章备案条例》的规定,规章应该报国务院法制机构备案,后者有权对规章的相关事项[4]进行审查,发现问题的可不予备案,或者建议制定机关自行纠正,或者提出意见报国务院决定,但实践中这种备案审查进行得并不严格和及时。尽管《行政复议法》(2009年修订)首开了对行政机关抽象具体行政行为的审查,[5]但这一规定的范围却排除了规章的审查;而《行政诉讼法》(2014年修订)则在第13条第(2)项明确规定人民法院不受理公民、法人或者其他组织对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起诉讼。如果被监管对象对证监会行使行业立规权这一抽象的行政行为形成的部门规章提起行政诉讼的话,并不能得到人民法院的受理。因此,证监会实质上享有着至高无上的行业立规权,却未必有与之相应的制衡存在。
  从证监会的立法实践来看,近年来伴随着证券市场改革和发展的需要,确实需要证监会及时地制定各种证券法律制度予以引导和规范,但从其所制定的规章种类及其内容来看,很大程度上仍体现了证监会自身的部门利益考虑。不少规章及其规范性文件的内容显得规定得过于细致,有直接命令、控制市场之嫌;而越来越多的规则不是采取以证监会令颁布的规章形式,而是通过通知、指引、指导意见、问答等多样的规范性文件形式发布,尽管这种形式变化体现了现代行政合作性监管和软法兴起的特色,具有一定的合理性和积极意义,但以规范性文件出现的监管规则规避了其内容需要受到像规章一样的程序约束和法律监督,无疑赋予了证监会更广阔的立法自由度,而在实施上,由于证监会作为行业监管者的权威和基于维护与监管者的良好关系及避免日后惩戒的考虑,被监管对象通常也会服从、遵守这些规范性文件内容。从数量上看,这一部分规范性文件的制定并不少于规章的数量,并且有日渐扩大的趋势。与此同时,一些具有市场诉求,急需立法规范的领域,却迟迟未有相关规范出台,例如内幕交易、操纵市场等违法违规行为的查处规则、有关证券私募发行豁免与管理的规则,有关股权众筹的规则,等等。
  (四)保障不足的行业监督权与运动式的违法追究
  伴随着我国证券市场规模的日益扩大和证券法律制度规定内容的日益丰富和精细化,以及近年来市场违法违规行为方式方法的日益复杂化,实施有效证券监管的呼声高涨,越来越需要证监会拥有充分的监管资源和强大的证券执法能力予以保障。然而,从如上所述的实践状况来看,证监会尽管从2007年底开始整编稽查部门并逐步扩编稽查人员队伍,适时调整内部职能部门设置并深挖其工作潜力,将一些日常监管事务和转变行政管理职能的事项下放给派出机构或授权给自律组织行使,同时国家财政拨款对证监会包括人员和经费在内的各种配置的预算还都有所增加,但总体增加不多。近年来更受到精兵简政,减少“三公费用”等廉政建设的影响,证监会在经费获取和使用上受到的约束越来越多。有学者研究指出,以2015年财政年度为例,美国SEC的预算授权为15亿美元,中国证监会的预算收入则不到10亿元人民币;通过比较可以看出,自1995年以来,美国SEC的预算授权稳步递增,从2012年至2015年,这一增幅明显大于中国证监会预算收入的增幅。[6]总之,这种并不雄厚,甚至与呈现爆发式增长的证券执法需求相比显得有点微薄的监管资源,正在制约着证监会行业监督权行使的有效实现。
  再以证监会拥有的执法权力和所进行的执法工作为例。其一,政府直接任命证监会主要领导职务人员及存在执法人员离任之后到被监管公司任职的普遍现象,[7]证监会在查处违法行为时难免受政策左右或面临重大阻力,独立性很难充分保障。其二,尽管执法权力获得了很大提升,但总体上看证监会享有的执法权力仍然有限。虽然《证券法》在2005年修订时大大丰富了证监会的执法权限,例如增加证监会的调查权、对涉案财产及证据的直接冻结或查封权(第180条)和对证券公司可以采取的强制措施(第150条)等,但受制于成文法国家的传统,尽管法律直接规定了证监会对违法行为可采取的执法措施种类,主要是警告、没收非法所得和罚款,但证监会根据违法具体情形和严重程度选择适当处理措施的裁量权有限,执法效果颇受影响;而调查权、查封、冻结等权力的使用,需要获得证监会主要领导的批准才能实施,手续较为繁琐,有时难以满足紧急情况下的证券执法需要。其三,执法自由裁量权不足或者存在着可能扩大打击面的问题。2015年3月29日起,我国已发布实施《行政和解试点实施办法》,开始允许证监会就可能存在的违法行为与当事人和解,但实践中证监会受制于有限的人财物力,往往需要借调各派出机构和证券交易所人员协助办案,造成案件处理周期过长,执法效率不高,如何有效适用和解制度而不是变成纵容违法的一个安全岛,还需实践检验。短期来看,行政和解还无法通过对违规者的宽容和教育,实现促进市场长期协调发展的目标。
  当然,另一个值得警醒的现象是,随着近年来证监会从注重审批监管转向执法监管,证监会动用执法大棒的自由度可能存在着某种不透明和主观任意性,可能造成查处范围、处罚方式与力度等方面人为而非合法性的扩大,给市场落下执法失之有据或者过限的口实。例如,在处理2013年8月16日发生的光大证券错误交易案时,尽管对这一事件予以处理存在一定的正当性,但证监会通过扩大解释《证券法》的相关规定,直接以内幕交易定罪这种新型跨市场交易行为,就引来理论界的诸多非议,有学者径直指出“证监会对光大事件的处理结果无论在法律规则的准确把握还是市场逻辑的理性坚守方面都值得商榷”。[8]尽管市场对证监会加大查处违法违规行为,整顿市场秩序的执法行动拍手称快,但证监会根据有限的证券法相关规定处理日新月异的违法违规行为的局限性,以及处罚决定书中对裁决理由等过于粗糙的处理,也令市场对执法的正当性和适当性存有疑虑。有学者总结证监会过去的内幕交易执法实践而对这种执法的正当性提出了质疑,并认为“内幕交易执法规范的违法为证券监管者监管中国资本市场的能力蒙上一层很深的阴影,并因此确信可感知的透明度以及信息对称对于维持投资者的信心和参与而言,至关重要”。[9]
  (五)监管竞争下金融监管协调功能的有名无实
  目前我国实行的是分业经营的金融体制,但实践中已逐步出现混业经营的趋势,不过金融监管仍在原来分业监管基础上进行,只是创设了一个由“一行三会”加上外汇局组成的金融监管协调部际联席会议,并没有设立一个集中统一的金融监管机构应对混业经营的冲击。[10]随着我国金融市场混业经营趋势的口益显著,金融改革与创新带来的市场深化,以及在部门利益驱动下分业监管者之间竞争的加剧,这一金融监管协调机制已呈失调状态,其预设的功能可能有名无实。
  第一,按照规定,联席会议不改变现行金融监管体制,不替代国务院决策,重大事项按程序报国务院,也因此联席会议没有明确的议事规则、决策权限与表决规则,以及相关的会议程序保障,这导致联席会议在运作过程中更多地演化成一个信息交流平台(信息交流会),而非真正、实质性的监管协调。过去几年来,“一行三会”确实因联席会议增进了沟通和交流,但主要是在一些金融监管信息共享和金融业综合统计方面取得进步。尽管在沟通协调过程中,“一行三会”曾联合推出了对金融同业业务等的监管规则,但数量不多,特别是在处置风险、维护金融稳定等重大事宜上,最终还需要国务院拍板决定。例如,对于互联网金融的风险整治,2016年4月12日,在国务院办公厅印发《关于互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》(国办发〔2016〕21号)之后,各部委再在职责之下推出相应的监管规则,而非通过联席会议拿出整治方案;而对于牵涉范围广泛的非法集资活动的治理,同样是在国务院发布诸如《关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》(国发〔2015〕59号)之后,各监管机构再采取对应的举措,仍然未发挥联席会议的主要作用。
  第二,联席会议由人民银行牵头,是否意味着央行起主导作用并通过发挥“最后贷款人”作用最终负责不得而知,而联席会议不替代、不削弱有关部门现行职责分工的规定,可能无法破除根深蒂固的部门利益和停止彼此之间的监管业绩争夺战,最终难免使联席会议越开越少,讨论议题日益务虚且无法真正落实。作为新兴国家,我国金融监管机构大多背负着发展市场的政治任务,市场发展的成绩不仅关系着监管人员可掌控的市场资源、未来职业发展机会等各种经济利益,也关系着国务院对监管机构的整体考评,由此形成监管机构大力发展市场的竞争景象,这已充分体现在我国近年来推出的公司债券、资产管理、资产证券化等多项业务上。在这些领域,都存在着多头监管,各自形成一套独立规则体系和封闭市场的“割据”状况,客观上造成了诸多不良影响并埋下了风险隐患。[11]然而,尽管意识到了市场分割的问题所在,但在具有强大动机的部门利益面前,仅有简要信息沟通和事务性协调功能的部际联席会议只能徒劳无功。以公司债券市场为例,我国在这种以企业主体信用为融资基础的金融工具上,形成了证监会主管的公司债券、国家发展改革委员会主管的企业债券,以及央行授权的由银行间债券市场交易商协会主管的非金融企业债务融资工具(以下简称“中期票据”)三套监管规则和证券交易所、银行间债券市场两个交易场所的监管格局,多年来这种多头监管竞争已成为公司债券市场发展的一道风景,也因此颇受市场垢病。[12]为解决多头监管带来的无序竞争和市场分割问题,2012年4月,在国务院批复同意成立公司信用类债券部际协调机制之后,各公司债券监管部门在中国人民银行的召集下召开了该协调机制成立暨第一次会议,并审议通过了《公司信用类债券部际协调机制议事规则》,准备加强协调合作,推动公司债券市场的健康发展。[13]然而,自该次会议之后,这一部际协调会议的召开情况及其成效就再也鲜见报道,而实践中各监管部门仍是各行其是,通过放松管制和出台各种利好措施发展所辖的债券市场,多头监管和市场分割现象状况始终未见改善。
  第三,联席会议只是笼统地规定监管部门在保有各自职责的条件下进行沟通协调,虽有“职责和任务”“工作规则和要求”的规定,但过于概括且缺乏“问责性”的约朿,仅仅依靠所谓的“协调”表述,既不能对监管机构形成有效的执行约束,也无法在有协调需求时,真正提供可操作的方式。与此同时,如果再考虑到我国对各监管机构在履行职责时并无其失职的“问责”规定,却对其发展所辖市场有着政绩性考核,也就不难理解为什么屡次重启金融监管协调机制,却难以取得预期的良好效果,实践中看到的往往是各监管部门在发展市场时“三步并两步走”的积极态度,在预警和防范风险时,主要遵从国务院层面的防范系统性区域性风险的指示“走一步看一步”。也因此,在召开金融监管协调部际联席会议时,有关的跨市场、交叉性业务的监管与风险传染问题可能难免陷入疏于沟通、难以落实、流于形式的困境。2015年6-7月,A股市场爆发的股灾,一方面反映了金融监管协调机制未能充分发挥不同市场之间信息交流和共享的功能,从而导致证监会陷入信息盲区,错失发现市场风险先机且未能及时采取妥当的处置措施;另一方面反映了金融监管协调机制在危机发生时,并不能及时提供有效的处置手段,中国人民银行通过给中国证券金融公司注入无限流动性的做法,以及号召证券公司动用资本金参与救市的种种做法,虽然力挽狂澜,避免了股灾影响的进一步扩大,但因其超常规与法外性而饱受诟病。[14]
  第四,金融监管协调部际联席会议顾名思义主要限于“部际”协调,虽然规定了“必要时可以邀请发展改革委、财政部等有关部门参加”,但主要解决的仍是中央层面的部委之间的“横向”沟通与协调问题,缺乏“纵向”的监管权限、央地部门之间的协调与合作。如果考察近年来我国金融市场改革带来的变化,不难发现,随着多层次资本市场建设和简政放权改革的推进,不少金融业务或者与投融资相关的活动事实上是在地方层面进行并由地方金融监管部门(例如地方金融办等进行监督管理的,例如区域性股权市场、典当行、小贷公司、P2P网络借贷,以及其他形式更为多样的民间金融等。这些领域的金融活动由于市场利益驱动和地方融资的需求,往往规模不小且相当活跃,加上近年来各种表外创新、互联网金融业务的兴起,使得这些民间金融与以商业银行、证券公司为主的传统金融之间建立了密切的联系,其业务发展与风险传染与后者已难以严格区分,在金融监管实践中有必要进行信息共享、风险通盘考虑和处置的整体规划。在这一方面,涉及各个层面的互联网金融险的整治,非法集资行为的治理等,无不是在国务院层面进行整体部署与具体规划,这种安排客观上折射出了金融监管协调部际联席会议设计的原生缺陷,也是其在实务中难以发挥作用并最终被边缘化的原因所在。
  (六)滞后的金融风险预警与受限的金融危机处置权三年不开张,开张吃三年
  近年来,随着金融创新的深入开展以及金融科技(Fintech)的广泛运用,再加上监管层简政放权,放松管制,推动市场创新发展的支持,我国资本市场总体的金融活动相当活跃,各种跨行业、跨市场、交叉性的业务交易模式与形态层出不穷,呈现良莠不齐的状况。其中,真正促进资源优化配置,提高市场运作效率的金融产品有之;利用监管差异和空白,通过业务嵌套和通道搭桥,进行监管套利的有之;利用各种

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