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【期刊名称】 《法学研究》
行政处罚上的空白要件及其补充规则
【作者】 熊樟林
【作者单位】 东南大学法学院{宪法学与行政法学博士研究生}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政处罚;构成要件;空白要件;处罚法定
【英文关键词】 administrative penalty, Tatbestand, Blanket tatbestand, statutory punishment
【期刊年份】 2012年【期号】 6
【页码】 68
【摘要】

应受行政处罚行为的成立要件包括构成要件的该当性、违法性及有责性三个判定标准,其中构成要件是指法律规范中规定违法行为特征的各种条款。在由自由法治国向社会法治国的转变过程中,经常会出现将违法行为交由其他规范予以描述的空白要件。我国行政处罚法第二章并不能限定空白构成要件的创设,现实中的空白要件设定也欠缺明确性,这在一定程度上是对处罚法定原则的破坏。因此,需要运用诸如“保护行政法益的必要性和等同性规则”、“授权明确性规则”、“第二次禁止规则”等约束机制,对空白要件的创设与补充加以规范。

【英文摘要】

An action which should be administratively punished shall meet three requirements: Tatbestandsm?βigkeit, Rechtswidrgkeit, and Vorwefbarkeit. Tatbestand refers to the various provisions in the legal norms and rules that describe the features of illegal actions. In the time of the transformation from Der Rechtsstaat to Sozialistischer Staat, it is usual for a legal norm to leave the Tatbestand of an illegal action to the other norms for description, hence the Blankettatbestand. Strictly speaking, Chapter Two of the Law of the People’s Republic of China on Administrative Penalty does not restrict the creation of Blankettatbestand, and Blankettat-bestanditself lacks definition in practice, which to some extent violates the principle of statutorypunishment. Therefore, the creation of Blanket tatbestand needs to be restricted by means of suchrules as the necessity and equality to protect administrative rechtsgut, the intelligible principle of delegation, and the prohibition of secondary delegation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1227790    
  
  应受行政处罚行为的成立要件包括构成要件的该当性、违法性以及有责性三个判定标准。[1]只有相对人行为同时符合这三个要件时,才能够成立行政处罚。构成要件的该当性判断是行政处罚上的涵摄过程,[2]“这个过程就是将已确定的事实,看看是否能套进经过解释的法律,套进去与否,即一般所称‘Subsumition’的过程,目前常翻作‘涵摄’作用”。[3]比对符合之后的次序判断是违法性判断,即要确定符合法律规范所描述的客观行为,是否侵犯了其所要保护的行政法益。第三个阶段,是要检查行政相对人是否具有可非难性(有责性),如核实相对人是否具有主观上的故意与过失等。这大致是应受行政处罚行为成立要件的基本轮廓,与刑法学中犯罪成立要件理论如出一辙。[4]这一判定标准目前正为德国、奥地利、希腊、荷兰、葡萄牙以及我国台湾地区所沿用。[5]
  本文所要关注的是第一阶段构成要件的内容。简而言之,应受行政处罚行为的构成要件,是指行政处罚性法律规范中规定违法行为客观特征的各种条款。如,治安管理处罚法第34条规定:“盗窃、损坏、擅自移动使用中的航空设施,或者强行进入航空器驾驶舱的,处10日以上15日以下拘留”。一般而言,法律规范会将违法行为的基本特征详尽描述,包括违法行为类型、损害结果等方面。但在特殊情形下,它也会以“违反国家规定”、“规定”等方式按下不表。对此,我们一般将其称为空白构成要件。[6]空白构成要件往往只规定处罚种类或部分构成要件及法定处罚范围,而将应受行政处罚行为构成要件的某些或全部委托给其他规范,如行政规则。我国行政处罚法第3条规定了行政处罚必须有规范依据,结合该法第二章的配套内容(行政处罚权种类与创设),在逻辑上,构成要件便应保持在一个位阶相对闭合的规范区间内,亦即我们通常所理解的处罚法定原则。因此很明显,空白构成要件与其并不相符。行政处罚法第二章尽管限制了行政处罚权的创设,但通过空白构成要件的设置,依然会留有法律调整的真空,同样可以在其他规范中落地生根,行政处罚权的启动依旧是自我命令。
  一、应受行政处罚行为空白要件的生成逻辑
  空白构成要件尽管在形式上与严格法治主义似有冲突,但它实际上却是在自由法治国向社会法治国转变的环境下应运而生的。19世纪,出于对警察国时代历史教训的担忧,孟德斯鸠的三权分立、卢梭的契约论以及康德的理性论倍受鼓吹。[7]1885年前后,世界公法史上两本几乎同时完成的理论专著——戴雪的《英宪精义》与奥托·迈耶的《法国行政法》,都同时提倡关注法律规则取向和概念化属性的“法治”或“法治国”理念。[8]这种立场一般被称为自由法治国。自由法治国主张,法律是维系国家秩序的工具,但仅有立法机关所通过的形式意义上的法律,才具有权威性和普遍约束力。法治国中的“法”不包括公平、正义的形而上学意义,也不包括宪法所指定的人权条款。此时,“法治国”等同于“法律国”,[9]“任何权力都应当受到法定的限制”,[10]而且这种权力控制都是以立法机关制定的“法律规则”或“立法指令”为取向的,是一种法律控制,行政机关不过是法律执行上的传送带而已。[11]
  自由法治国理念下诞生的两个较为典型的宪政安排便是德国法上的“法律保留原则”和美国法上的“禁止授权原则”,现在它们都已以成文宪法的方式获得了肯认。[12]在自由法治国时代,国家行为要侵害人民的权利,必须得到人民的同意,只在有法律依据之下,国家行为才具有正当性与合法性,而这便是依法行政原则的基本要义。行政机关必须依据法律规定发动行政权,[13]“必须在法律中对(行政)处罚之构成要件有明白之规定时,才能对符合该要件之行为人加以处罚”。[14]此时,应受行政处罚行为的构成要件必须由法律加以规范,空白要件根本没有立锥之地。
  然而,伴随19世纪末到20世纪初资本主义生产方式由自由竞争发展成为垄断经营,环境、教育、卫生、交通等领域都需要超越个人的综合力量予以驾驭,需要一种能动型国家积极地为人民提供公共服务。人们发现,比个人自由更为可贵的是“公共利益”,“亚当·斯密无形的手已经被政府及其机构所确定的日益增多的‘公共利益’所取代”,[15]传统上支撑形式法治的社会契约、三权分立等理念已经与其格格不入。在这种情形下,社会连带主义法学派创始人莱昂·狄骥首先承担起批判自由法治国的任务。他说:“从法国大革命以来的传统的公法原则——国家主权和个人的自然权利是一种不切实际的幻想,不可能成为法律制度的科学原则”,[16]“一种注重实际的、社会化的法律制度正在取代早先那种具有抽象性和个人主义两种特性的制度”。[17]此时,自由法治国的主观局限性遭致各种层面的检讨。在英美国家,马丁·洛克林从方法论角度提出了有别于形式法治的功能主义立场,认为不要“把法律当作一种与政制完全不同的东西,而是将其视为一种作为政制机器一部分的工具”,[18]“过高的法治理念与任何管制方案都是无法兼容的,……这种理念与现代政府的基本原则也存在龋龉”,[19]应从“形式”寻找对其适合的“内容”,而不是拘泥于现有的宪政结构。某一项国家事务应由立法或行政机关以法律或命令的规范方式来决定,应视何者在组织、程序与规范结构上具备决定该事务之最佳条件而定。不同的功能结构因其不同的特殊性分别适合解决不同类型、性质的国家事务。[20]在德国,与法律保留原则针锋相对的行政保留思想,[21]亦主张应在权力分立的基础上尊重和保障行政权的应有空间,“具有宪法效力的、避免国会干涉的行政权得有自己形成的领域”,[22]“行政权自主地位之丧失,不仅与权力分立之精神相违背,与国家职能运作之实际情形亦不相符,且真正落实基本权利之保障者,主要依赖行政部门之具体措施,而非立法或司法部门”。[23]
  这一修正之后的国家治理观常被称为社会法治国或社会国。社会国理念秉承宪法预拟的国家形态并非纯粹的自由主义国家,社会国原则作为最开放的宪法原则,具有多种解释可能,除贫民扶助、社会保险、劳工保护立法外,尚可将广泛的生存照顾给付涵括在内。[24]相较于形式法治而言,社会国更加注重实质法治或实质性内容而非法律形式,如经济与非经济、福利与非福利、民主与非民主等。社会法治国的缔造者赫曼·哈勒认为:“实质法律指社会所承认的法规而不论其来源及形式,皆有适用力;形式法律是因其乃立法产物,故不问其内容如何,皆有效力,这种二分法的理论是站不住脚的,因为其已无法和法治国家理念演变的历史相符合”,[25]“立法机关为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的”。[26]20世纪的给付行政要求国家必须主动思考将会出现何种类型的社会问题,而不是消极应对。以往人们曾认为国家和行政权力都是无用的干涉,并疏远它,可现在它却能够积极促进和保护每个人的社会经济生活。这些要求我们必须改变以往的一元自由观,“人的自由必定要在二元体系中完成”,[27]调整社会的规范体系必须要走上多元化的框架中去,我们需要承认行政立法的规制效果,并认可其正当性基础。
  现代各国包括我国,实际上都兼具19世纪自由法治国家和20世纪社会福利国家的双重性格:[28]一方面,尽管形式法治观确实存有消退之势,但它在各国法治框架中的基础地位岿然未动。“德国目前学说仍然坚持,在基本法的规范结构下,具有对外效力之抽象法制定权仍专属于国会。”[29]类似地,美国法上的禁止授权原则尽管曾被宣告过死亡,[30]但美国联邦最高法院却在2001年的Whitman v. American Trucking Association案中,[31]重新点燃了对这个问题的争论,[32]主笔大法官斯卡利亚与提出协同意见书的托马斯大法官依然对禁止授权原则敬终慎始。在我国,立法法第8条明确了法律保留原则的基本结构,[33]行政处罚法、行政许可法、以及行政强制法也都对此恪守不渝。另一方面,实质法治作为因应干涉行政的新型理念,也早已渗透至各国公法的边角。在以美国行政程序法为典型的程序正义理念下,行政立法通过公众参与的设计,逐渐获得了自己的正当性基础。以戴维斯为典型,提倡将严格法治主义抛至九霄云外,[34]注重行政规则控权效果的理论主张早已别开生面。国内讲求纯粹实质法治的软法治理、[35]行政自制等理念,[36]也正于海内外悄然兴起。可以说,现在是一个实质法治与形式法治水乳交融的时代。不能给市场做人工呼吸
  环境的转变为空白构成要件培育了不可或缺的沃土。处于社会国时期追求多元民主的实质法治,承认行政立法的正当性。法律的构成要件是以类型或需填补的概念所建构的,其经常不能做穷尽的定义,因而也不能做真正的涵摄,[37]而空白构成要件的精髓便是要将尚未确定的构成要件内容,交付给行政立法来完成。这包括通过法规命令的形式,如《安全生产违法行为行政处罚办法》的规章,也包括通过行政规则的形式,如《违反旅馆业治安管理行政处罚自由裁量标准》的裁量基准。因此,行政处罚性法律规范中广泛存在的空白构成要件,并不是立法者刻意为之,也并不必然是法治落后的表现,而是为了顺应从自由法治国到社会法治国、形式法治到实质法治的时代环境做出的理性选择。社会法治国的出现是空白构成要件的生成逻辑。
  二、空白构成要件与处罚法定原则
  在行政法中,与行政秩序罚之空白构成要件有密切关系者,主要有处罚法定原则。[38]作为现代法治国家因应之道的空白构成要件是否会违反处罚法定原则,是研究空白构成要件最为关键的问题。处罚法定原则系以宪法上法治国原则中的法律保留为依据,即如同罪行法定主义一般,对于违反行政者之处罚,必须在行为时法律有明文规定方可启动处罚权限,这和我们通常所理解的依法行政原则相差无几。在世界各国行政处罚法中,有关处罚法定原则的相关文本并不鲜见。如,世界最先颁布的以“行政罚法”命名的奥地利行政罚法(1926年)第1条便规定:“(1)违反行政义务行为之处罚,以行为前预有处罚规定者为限;(2)行政罚,以行为时有效之法律决定之……”。[39]又如,德国违法秩序罚法第3条也规定:“一项行为,只有在其实施之前,其可处罚性已经由法律予以规定,方可将其作为违反秩序行为处罚。”[40]因此,人民对于处罚要件与处罚种类,必须从法律中即可预见,而并非是要等到依据法律而订定行政立法时方才知悉。
  但是,基于现下社会国提倡实质法治理念,法律的形式可以多元化,行政立法亦被承认具有民主正当性。因此,一般对处罚法定原则之中“法”的理解,便并不像自由法治国时期那样惟国会立法是从,而是可以包含形式意义上的法律、法规命令以及行政规则等多种类型。现在,形式法治主义下的绝对法律保留已经不被承认,而是奉行更为务实的层级化法律保留。按照层级保留的认识,由于行政秩序罚并未以剥夺人民生命或限制身体自由为单一手段,而是存有拘留、罚款、警告等多种类型,只需遵循相对保留即可。我们可按照行政机关所欲达到的法律效果,与其可能侵害的行政相对人权益的性质,确定不同位阶的法律规范对构成要件做相应描述。在这种逻辑下,自当不会出现空白构成要件与处罚法定原则之间的冲突。[41]
  严格来说,我国行政处罚法的体例安排遵循了上述逻辑。首先,行政处罚法第3条直接明确了处罚法定原则的基础地位,规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效”。其次,我国立法法第8条规定“下列事项只能制定法律:……(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚……”,行政处罚法另辟专章,对该条相对保留理念予以制度上的特殊设计,即为我国所独创的行政处罚法第二章内容“行政处罚权的创设”。按照该章内容,应受行政处罚行为的构成要件似乎被限定在一个从行政规章到法律的闭合区间内,并且各规范之间的设定权限亦存有递增性差异。因此,国内较为一致的观点是,行政处罚法第3条和第二章似乎完成了处罚法定原则的应有之义,遵循这种安排,空白构成要件亦似乎不会僭越处罚法定原则。
  但是,上述判断实际上是错误的。我国行政处罚法对处罚法定原则的规范技术,只能保证行政机关在作出具体行政处罚行为时,能够有法可依而不致于出现权力滥用,但对于创设抽象性的构成要件而言,它依然留有缺口。
  按照对行政裁量的传统理解,法律由法律要件与法律效果两部分构成。法律要件为法律构成事实,立法者不可能意欲使其具有多样性,其也不可能成为裁量之标的。因而,法律要件与法律效果之分别,实际上便是不确定法律概念与行政裁量的分界标记。[42]区分行政裁量和不确定法律概念的意义在于,行政机关对于不确定法律概念的判断,仅得以认识之方法认定,不能以意志之运用来探求。[43]行政机关对法律要件部分不享有裁量空间,[44]行政裁量仅存在于法律效果部分。如治安管理处罚法第34条规定:“盗窃、损坏、擅自移动使用中的航空设施,或者强行进入航空器驾驶舱的,处10日以上15日以下拘留”,这里的“盗窃、损坏、擅自移动使用中的航空设施,或者强行进入航空器驾驶舱的”就是法律要件,它是一种规范事实,不可能成为行政裁量标的,学理上一般称其为不确定法律概念。与此相对应的是,“处10日以上15日以下拘留”为法律效果的内容,行政机关如何斟酌,藉由其专业性智识即可,学理上一般称其为行政裁量。
  我国行政处罚法第3条在总体上确定了处罚法定原则,该法第二章是对第3条的落实与贯彻,应是有关构成要件创设的具体拘束规范。遗憾的是,第二章的整体内容只是就法律效果层面而言的,并未涉及构成要件。第二章冠为“行政处罚的种类和设定”,可见它只是就处罚种类所做的立法设计。构成要件应当是针对行政相对人违法行为客观特征所做的归类性描述,即立法机关经过缜密的考量与提炼,将行政相对人的某些行为确定为应受行政处罚行为,并在文本上以较为抽象的命题对其进行归类。如治安管理处罚法第34条中的“盗窃”、“损坏”、“擅自移动擅自移动使用中的航空设施”、“强行进入航空器驾驶舱”等一些描述行为的字眼。由此来看,第二章的7个条文(第8-14条)所要规范的并不是构成要件,而是法律效果。“构成要件是不法行为的类型化。”[45]行政处罚法第9条规定的是行政拘留,其余5个条文的规范对象是警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等处罚手段。诸如拘留、罚款等处罚手段只是法律效果中的问题,而不是法律要件。在行政裁量划分上,法律效果本身就允许裁量空间的存在,法律效果是在构成要件该当(涵摄)之后才做的否定性考量,它与构成要件的比对存有质的区别。
  因此,行政处罚法第二章并没有在应受行政处罚行为构成要件的创设上设置任何障碍,有关空白构成要件的设置及其补充规则,其实是法律调整的真空地带。即使第二章在法律效果上设定了约束机制,也只能保证行政机关在涵摄成功之后才会受制于此,其并不能约束涵摄本身。假设已知某甲会被处以行政拘留,对某甲的哪些行为及该行为的具体特征要达到何种程度才会被判处行政拘留,才是构成要件所解决的问题。然而,行政处罚性法律规范往往籍由空白构成要件让与了其他规范。如治安管理处罚法第29条规定:“有下列行为之一的,处5日以下拘留;情节较重的,处5日以上10日以下拘留:(一)违反国家规定,侵入计算机信息系统,造成危害的……”。就该条而言,行政拘留的处罚类型的确是交由治安管理处罚法这一“法律”作出的,因而也符合行政处罚法第9条的规定。但是,对于具体行为的客观内容及其相应特征,却交由“国家规定”这个并不一定符合处罚法定原则的任意性规范另作描述。显然,很难说这一空白构成要件依然还处在处罚法定原则的调控之下。现实中公民时常抱怨的权力滥用现象,也时常由此途径而生。
  在历史脉络中,空白要件是自由法治国转向社会法治国的因应之道,但自由法治国与社会法治国的发展阶段并非棱角分明,自由国与社会国的和睦共处是现代法治的基本面貌,大多数国家都奉行兼采二者的治国观念。在立法、司法审查以及理论研究中,这种兼顾两者的局面随处可见,其中最典型例子莫过于在“法律保留原则”和“禁止授权原则”的放弃和另立过程中,所创生的具有折衷意义的“明确性原则”。
  在20世纪形式法治转

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