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【期刊名称】 《法学研究》
刑法解释中的形式论与实质论之争
【作者】 劳东燕【作者单位】 清华大学法学院{副教授}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑法解释;形式解释论;实质解释论;学派之争;罪刑法定
【英文关键词】 interpretation of criminal law, formalistic interpretation, substantive interpretation, debate between legal schools, principle of legality
【期刊年份】 2013年【期号】 3
【页码】 122
【摘要】

当前我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争不是事实论与价值论之争,而是发生在价值论内部,涉及如何适用价值判断的问题。检视这场争论可以发现,双方不仅在基本范畴的指涉与运用上较为混乱,还存在误读、曲解甚至虚构对方观点的现象,并且双方所宣称的立场往往与其实际做法不尽一致;此外,实质论者在论证逻辑上也有值得商榷之处。双方存在若干重要分歧,缘起于对刑事法治基本任务的不同定位。我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争,在性质上具有不同于德日相关争论之处。

【英文摘要】

The debate, between the theory of formalistic interpretation and the theory of substantive interpretation in the Chinese academic circle of criminal law, is concerned not with such a dispute between fact and value, but with the question of how to apply value judgment in the interpretation of criminal law. In this debate, for the two concerning parties, there are some confusion in the use of basic concepts, some mistakes in the understanding of the opinions of their opponent and a wide divergence between what they have claimed in the words and what they have actually done in some particular cases. In addition, in the argument of the theory of substantive interpretation, there is still an obvious flaw in its logic.

The controversies appear in this debate include the following eight aspects, that is, the relationship between a formalistic judgment and a substantive one in the interpretation of Tatbestand, the question of what is a so-called loophole in the criminal law and how to fill it, the explanation of the principle of legality and the attitude to an expansive interpretation against the defendant, the nature of the criminal norm and the understanding of the function of Tatbestand, the inclination to the theory of subjective interpretation or to that of objective interpretation, the preference for literal interpretation or for teleological interpretation, the status of“hard case”in judicial practice and the importance of legal interpretation, and the attitude to the discretion of the interpreters. Such controversies derive from the conflicting ideas as to the basic task of rule of law in the criminal field of China. In its nature, such a debate in China is greatly different from the one in the criminal law theory of Germany and Japan.

【全文】法宝引证码CLI.A.1227812    
  晚近以来随着德日刑法学知识的系统引入,我国刑法学的发展不仅对传统苏俄型刑法学构成知识论上的挑战,也为学派之争的萌发奠定了必要的知识论基础。作为学派之争的重要组成部分,刑法解释中的形式论与实质论之争广受瞩目。迄今为止,形式解释论与实质解释论两大阵营之间已形成对垒之势。
  实质解释论阵营以张明楷、刘艳红、苏彩霞、齐文远、周详等学者为代表。当然,实质论阵营各位成员的观点之间并非没有分歧。如刘艳红教授在实质化的方向上走得最远,不仅力倡实质的解释论,还试图构建实质的犯罪论乃至实质的刑法观。周详博士则表现得相当节制。他提出,由我国现有刑法文化生态环境决定,客观上不可能抛弃实质解释论的立场,但从社会理论的现实批判功能以及学派意识的角度出发,主观上应提倡形式解释论。[1]与实质解释论的强大阵营相比,形式解释论的队伍处于弱势,旗帜鲜明、始终不渝的主张者唯有陈兴良教授与邓子滨教授。刘艳红教授的《实质刑法观》[2]与邓子滨教授的《中国实质刑法观批判》[3]以及陈兴良教授与张明楷教授有关形式解释论与实质解释论立场的论文的发表,[4]将形式解释论与实质解释论之争推向高潮。
  当前的形式解释论与实质解释论之争有利于促进刑法知识的增量、提升我国刑法研究的水平,也有助于学者检视与反思自身立场。然而,在争论的意义、彼此之间有无曲解或误读、分歧是否真正充分展示、基本范畴的使用与指涉等方面,都有让人质疑或困惑之处。基于此,本文拟对当前我国刑法解释中的形式论与实质论之争做一番梳理与澄清,期望为推进相关争论向纵深发展奠定必要的基础。
  一、形式解释与实质解释范畴之厘清
  形式解释与实质解释是当前形式解释论与实质解释论之争中最为核心的范畴,它们源于德日刑法理论。在检视这场争论之前,有必要对这两个概念在德日语境中的基本内涵进行揭示。德日刑法学中一直存在形式解释与实质解释的对立。不过,这种对立严格说来并不涉及刑法的基本立场之争,而只限于构成要件层面。在这一层面,形式解释与实质解释之争具有两个方面的意义,其早期的内涵与当代的内容有很大的差别。
  (一)传统维度的形式解释与实质解释之争
  传统意义上的形式解释与实质解释之争,与如何界定构成要件和违法性、有责性之间的关系有关。从德日犯罪论的发展历史来看,在人们认为构成要件是中性无色、没有价值内涵的记述要素的时期,会倾向于对构成要件做形式解释。相反,在构成要件被认为具有推定违法(或推定违法有责)机能,并且规范的构成要件要素与包括故意与过失在内的主观不法要素被认定属于构成要件内容的情况下,则基本采纳实质解释论。构成要件中性无色的观点,自梅茨格(Mezger)之后便少有人主张。实质解释的胜出对犯罪论体系的内部结构产生了深刻的影响。它不仅导致构成要件在犯罪评价结构中的分量与权重急剧增加,也造成构成要件与违法性之间的界限日益模糊。构成要件不再只是犯罪行为的类型化描述,还是实质判断行为非价内容的类型性规范;其不但揭示犯罪类型的形态,更揭示行为类型的不法内涵。[5]西原春夫将这一发展历程概括为构成要件论向违法论靠近的历史,认为它不过就是原本价值无涉的、客观的描述性构成要件,逐渐开始承载价值,开始包含大量的主观性和规范性要素的历史。[6]
  传统意义上的形式解释与实质解释之争,与古典时代以来有关法律适用是只需要机械套用三段论逻辑便能完成,还是必须同时动用主观的价值判断的争论紧密相关。双方争执的焦点在于构成要件符合性的认定究竟是纯事实的判断,还是可能同时涉及价值判断。[7]形式论者认同前一立场,实质论者则坚持认为构成要件符合性的判断需要填充价值判断,无论是规范的构成要件要素还是表征不法的主观构成要件要素,在认定时都必然涉及价值判断。20世纪的德日刑法学中,随着立法者在刑事立法中大量使用需要填充价值判断的规范的构成要件要素与概括性条款,[8]单纯进行事实判断已不可能完成构成要件符合性的判断。因而,此种意义上的形式解释与实质解释之争其实早已尘埃落定。
  (二)当代维度的形式解释与实质解释之争
  当前德日刑法学中的形式解释与实质解释之争另有所指,它与刑法学体系由本体主义向功能主义(或从存在论向规范论)的转型有关。
  一直以来,德国刑法学都被认为最终是要寻求真相或真实。因此,刑法理论不是单纯被创造、改进或调整,而是被“发现”的;科学发现的精神以及相伴随的对真相的信奉与投入,意味着德国刑法学根本上不只是有关德国的刑法学,它是关于犯罪与惩罚的本质的科学。[9]这种本体导向的刑法学体系,将刑法学视为揭示事物客观本质或物本逻辑的理论。无论是规范的构成要件要素还是主观不法要素,都是在存在论的意义上被“发现”与描述;即使是威尔策尔的目的主义,也将刑事责任建立在对行为的本体结构的认识基础之上,在物本逻辑的框架之内探寻概念的意蕴。
  晚近以来德国刑法理论呈现出超越本体论的趋势。雅格布斯发展了威尔策尔的另一个发现,即刑法的功能是“确保对积极的社会伦理行为价值”的认可,由此发展出功能主义的规范论。[10]而罗克辛通过将刑事政策的目的考量与价值纳入刑法体系,着手构建了一种目的性的犯罪论;[11]该理论经进一步的体系化,最终形成“合目的理性的”、“功能性的”或者说“目的性—刑事政策的”犯罪论体系。[12]雅格布斯的极端的规范论与罗克辛的目的理性的犯罪论之间,尽管在规范化的程度上不同,但二者均应归入功能论/规范论的范畴。如许迺曼所言,雅格布斯的体系“与刑事政策—目的论式的功能主义可以看作是两种彼此关系紧密的规范主义操作类型,并且都与本体论式的刑法释义学站在对立的地位”。[13]
  功能主义的刑法学体系意味着,刑法理论的构建不再(只)是本体论意义上的逻辑展开,而应当以刑法的目的为首要诉求,并以此来指导对教义学理论的构建。这预示着一种功能主义刑法观的兴起。功能主义刑法观表征的是对刑法功能的重新定位,“法律不再只是用来协调和保障主观权利形式的自由,而是成为社会平衡、社会整合、社会调控和社会控制的工具。这在刑法中导致了同建立在形而上学基础上的报应刑法的分离,转而求助于作为犯罪控制、社会整合和社会调控手段的目的刑法。”[14]这样的价值选择成为驱使刑法理论实质化的直接动因。
  德国晚近出现的客观归责理论代表的便是构成要件理解上的实质化:客观归责理论企图从法秩序的目的出发确定构成要件行为的范围,为构成要件行为找出实质的判断依据;规范保护目的、被容许的风险、构成要件的效力范围等原则,则尝试将法秩序的要求具体化,而它们都是实质的标准。[15]此种意义上的实质化,与传统上所谓的对构成要件的实质解释存在重大区别。在此,实质化不只是意味着应当在构成要件的解释中引入价值判断,其关注的重心毋宁说是如何运用价值判断:对构成要件的理解必须围绕惩罚的目的或效果展开。由于刑罚的效果属于刑事政策的范畴,故此种意义上的实质化,根本上乃是刑法教义学将刑事政策纳入其视野所致,[16]是刑法刑事政策化的产物。这意味着,当代的实质解释指的是对构成要件的讨论必须考虑刑罚的效果,要求以刑事政策上的目标设定来指导与制约对构成要件的解释。其中所谓的实质指的是合目的理性,而不是泛指二元论意义上的、与事实相对的价值判断。相应地,当代的形式解释也不是说理解构成要件时不需要考虑价值因素,而是说构成要件的解释是体系演绎的结果,不应受刑事政策价值选择的影响。也即,“在法律科学本来的意义上,刑法仅仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论。刑事政策则包括刑法的社会内涵及目的,不属于法律人探讨的事情。”[17]
  (三)我国刑法学中的形式解释与实质解释之争
  尽管两种维度的形式解释与实质解释之争都涉及构成要件,但所指涉的具体内容并不相同:传统维度的形式解释与实质解释之争可谓是事实论与价值论之间的争执,涉及的是构成要件的解释要不要价值判断的问题;后一种形式解释与实质解释之争则发生在价值论内部,涉及的不是是否需要填充价值判断,而是究竟如何适用价值判断的问题。20世纪以来的德日刑法学体系中,对传统维度的形式解释与实质解释之争早有定论,认为构成要件符合性的判断必然涉及价值判断,即采取的是实质解释的立场。相反,当代维度的形式解释与实质解释之争肇始于20世纪中期,实质化代表的是对刑法日益机能化、日益偏重于社会保护的实践的迎合,而形式化意味着对古典自由主义价值立场的坚守。
  形式解释与实质解释之争在我国刑法学中的出现,无疑是受德日刑法理论影响的结果。由于德日刑法理论大体是从20世纪90年代中后期才开始对我国刑法学的发展产生重要影响,因而,传统维度的形式解释与实质解释之争,从未在我国刑法学中引起纷争。学者们真正关注的是当代维度的形式解释与实质解释之争。换言之,我国刑法学中的形式论者与实质论者其实完全接受前一种意义上的实质解释立场,即都认为构成要件符合性的判断涉及的不是单纯的事实判断而是需要同时运用价值判断。只是在如何运用价值判断,尤其是究竟以自由保障优先还是以社会保护优先来展开价值判断以及相应的方法论选择的问题上,存在巨大的分歧。
  二、两大阵营之间的曲解与误读
  形式解释论与实质解释论的对峙在我国已初步形成,双方就诸多问题展开了短兵相接的较量,争辩焦点也较为集中。尽管如此,当前的争论中仍存在不少混乱之处。
  首先,对何谓实质解释与形式解释,参与争论的学者往往缺乏清晰的界定,将不同意义的形式解释与实质解释之争相混同。
  实质刑法观所谓的实质,其实主要是在当代维度的形式解释与实质解释之争的意义上使用,但刘艳红教授对实质刑法观的论证与辩护,完全是从传统维度的形式解释与实质解释之争着手,以规范的构成要件要素与主观构成要件要素的发现,以及随之而来的构成要件与违法性之间关系的变化作为形式犯罪论崩溃与实质犯罪论形成的标志。[18]苏彩霞教授也是如此,通过将形式解释的适用置换为价值无涉的简单形式逻辑过程,并以法律规范中存在规范性法律概念与开放性的事实构成为由而将实质解释等同于对价值评价的认可。[19]于是,形式解释论与实质解释论之争就变成了不涉及价值判断的事实论与价值论之间的争论。邓子滨教授则将本质上代表着事实论与价值论之争的形式解释与实质解释,混同于源起自功能主义刑法观并且发生在价值论内部的形式解释与实质解释。因而,凡在构成要件层面运用一定的价值判断,就被归类为实质合理性优先,从而将之纳入实质论的范畴。[20]在刑法解释中,界定构成要件要素必然依赖价值判断,尤其是规范的构成要件要素与概括性条款。若以为在刑法解释中凡是运用价值判断便是实质解释论,形式解释论又岂有存在的余地?
  当然,也有学者意识到形式解释与实质解释之争具有不同的意义指涉,主张明确区分二者。如欧阳本祺博士认为,早期的形式犯罪论(解释论)与实质犯罪论(解释论)的争点在于构成要件是否包含主观要素和规范要素,以及构成要件符合性与违法性、有责性的关系;近期的形式犯罪论(解释论)与实质犯罪论(解释论)的争点在于刑罚规范的性质,即刑罚规范首先是行为规范还是裁判规范,以及构成要件符合性判断的标准,即对构成要件的理解是以社会的一般观念为基础进行类型性的把握,还是以处罚的必要性和合理性为标准进行实质解释。[21]此种区分接近于本文对形式解释与实质解释之争的传统维度与当代维度的区分,但该学者对后一种形式解释论与实质解释论之争的归纳难说切中要点。形式解释论与实质解释论之争的关键显然不在于刑罚规范的性质,也不仅仅在于构成要件符合性判断的标准,而是涉及更为复杂的问题,只有结合功能主义的刑法观与刑法的刑事政策化趋势才能得到恰当的理解。
  陈兴良教授也深感形式论与实质论范畴在意义上的多元性,在论及构成要件实质化的问题时,提出可将构成要件的实质化区分为事实的实质化与价值的实质化。他认为,事实的实质化是事物自身属性的问题,属于存在论的范畴,而价值的实质化是对事物的评价问题,属于价值论的范畴。这两种实质化有所不同,事实的实质化应当在构成要件阶层考察,而价值的实质化应当放在违法性阶层判断。社会相当性解决的是价值的实质化问题,至于构成要件的事实的实质化,目前主要由客观归责理论来承担。[22]陈兴良教授的上述区分富有启发意义。将不同意义的实质论相混淆,不仅会遮蔽真正的问题,也极大地影响形式解释论与实质解释论之争的有效展开。但是,以事实与价值(或存在论与价值论)的区分为标准来界定不同层面的构成要件实质化的意义有失妥当。构成要件层面何尝不涉及价值问题?且不说规范的构成要件要素的解释不可能仅通过事实性的判断来完成,客观归责理论既然涉及是否将结果视为行为人行为之作品的问题,在运用其判断规则时,自然也不可能回避价值判断。以事实与价值的二分为标准,并未真正厘清不同层面的形式解释与实质解释之争的意义所指。
  除将不同意义的形式解释与实质解释之争相混淆外,当前有关形式论与实质论的论争中,还出现对相同立场以不同的概念、范畴命名的情况。比如,魏东教授自称持保守的实质刑法观,但从其解读来看,既然保守的实质刑法观指的是坚守刚性化、形式化的入罪底线,仅在出罪的场合允许适用实质解释,同时坚持立法漏洞由立法填补的刑法漏洞补充原则,[23]则实在很难说他与形式论者的立场有什么本质区别。然而,他将自己归入实质论的阵营,而不认同形式论者的标签。
  其次,双方在各自的论证与反驳中,存在误读、曲解甚至虚构对方观点的现象。
  在形式判断与实质判断的关系上,实质论者往往将对手的立场解读为只强调形式判断而不要求实质合理性,认为形式论者是法条主义者或机械主义者并且否定构成要件是违法类型或违法性的存在根据。这一点在苏彩霞教授的论作中表现得尤其明显。[24]对此,恰如周详博士所言,“实质解释派”将“形式解释论”等同于(或置换为)“法律形式主义”,通过未经严格论证的概念置换,悄然完成了在法理学或者法哲学层面对实质解释论的“理论支持”,根本经不起法理上的推敲。[25]实质论者将形式论者称为教条主义或法条主义无疑存在曲解的成分,是对对手观点的一种虚构。在形式与实质的关系上,双方之间的区别不在于只要形式或者只要实质,而在于先形式判断再实质判断,还是先实质判断再形式判断。
  形式论者对实质论者的误读,主要表现在将对手的立场等同于后现代的解构启蒙、解构法治的立场。由于将社会保护的价值置于优先地位,实质解释论的确存在威胁个体自由的危险。不过,当邓子滨教授在实质解释论与实证学派之间划上等号,尤其是将实质解释论等同于后现代观点之时,就未免有虚构之嫌。一则,实证学派产生于19世纪后半期,恰恰是现代的产物而非后现代的产物。所以,应当反思的与其说是后现代,不如说是现代性本身,也即现代化本身存在压制个体自由的内在倾向。[26]无论是纳粹政权的产生还是前苏联型政权的出现,本身都是现代性的产物。二则,实质论者也绝非后现代主义者。实质论者的确对某些为现代法学所弘扬的基本原则、法治理念做了意义重构,但断言其解构法治无论如何是过分的。实质论者从未像后现代主义者那样,试图“颠覆体现于现代法学领域的形形式式的流派中那种一脉相承的形而上学的本质,从而打破其话语霸权,化解‘语词的化石’,使非主流的、边缘性话语获得一席存在的空间。”[27]相反,实质论者恰恰作为主流话语的承继者与发声者出现,采用的也是主流法学的认识论进路。
  除此之外,形式论者对二阶层犯罪论体系的危险也有些夸大。对张明楷教授将构成要件层面与违法性层面合二为一的做法(即合一论),邓子滨教授赞同刘为波博士早先提出的批评:“合一论把违法(规范)要素带入构成要件的错误在于,它以一种技术性思维取代了原则性思维,从而把构成要件的功能给整个地颠倒过来了,构成要件,由原先的规制民众行为的普适性规范,蜕变成了由少数司法工作者掌管的御民私刑。”[28]在此基础上,邓子滨教授进一步将合一论与以社会危害性为基石的传统四要件论相提并论。对二阶层论做这样的批判,并不客观。且不说德日刑法学主流的见解认为不法(即构成要件与违法性的合并)与罪责的区分是德国刑法学一个多世纪以来最重要的成就,单就犯罪论体系与刑事法治的关系来说,恐怕也很难说犯罪论体系的具体形式与刑事法治之间存在直接的关联。若三阶层对于刑事法治而言如此关键,就难以理解为什么没有采取三阶层的英美国家同样能够实现刑事法治,而且其法治传统似乎更偏向自由主义。
  再次,双方表面宣称的立场往往与其实际做法不尽一致,这在实质论者身上表现得尤为明显。
  刘艳红教授与苏彩霞教授都宣称,实质解释论关注刑法内容的妥当性与正义性,旨在实现保障公民自由人权的目的,比形式解释论更注重严格控制解释的尺度。[29]按其见解,对刑法条文的入罪性解释,除受法无明文规定不为罪的限制之外,还存在第二道过滤机制,即对法律有明文规定的情形还需进一步审查行为对法益的侵害是否已达到应受刑罚惩罚的程度。照理来说,既然比形式解释多一道过滤机制,适用实质解释时行为人应当更容易被出罪才是。但恰恰相反,实质论者往往借助目的解释、扩张解释等手段而更倾向于也更容易将行为入罪。就此而言,构成要件所具有的甄别值得处罚的法益侵害行为的机能,究竟是像实质论者声称的那样,“是为实现罪刑法定原则的实质人权保障机能而服务的,它本身是实质人权保障机能的一部分,”[30]还是更有助于实现法益保护,不能不令人生疑。无怪乎邓子滨教授毫不客气地批评:“非常明显,也非常遗憾,刘艳红教授给实质犯罪论的高调的定位,总是被她的现实措施所颠覆,她的出罪机制总是被自己选择的解释课题弄得名不副实。”[31]
  至于形式论者,其一方面大张旗鼓地反对不利于被告人的扩张解释,但另一方面在对具体个罪的构成要件进行解释时,又不自觉地采取不利于被告人的扩张解释。比如,承认虚拟财产也是财物,可以成为盗窃罪的客体。
  最后,当实质论者由罪刑法定的实质侧面来演绎实质解释论的立场时,其论证逻辑值得商榷。
  阅读刘艳红教授与苏彩霞教授的论作可发现,其几乎都是从罪刑法定的实质侧面出发去探讨、论证采纳实质解释的必然性与必要性。然而,此种论证进路总是给人留下大大的疑问:当前有关罪刑法定实质侧面的内容,基本上照搬自日本刑法理论,而日本刑法理论的相应内容来自美国宪法中为保障公民自由而设置的正当程序条款。照此推论,罪刑法定的实质侧面应当是为了更好地实现人权保障。令人百思不得其解的是,若实质解释论源自罪刑法定实质侧面的要求,怎么实质解释的适用在实践中竟会最终倒向法益保护?为什么在美国构成个体权利保障之核心的正当程序条款,在引入刑法学之后竟会反过来蜕变成保护社会的利器?
  审视实质论者的论证过程,可发现其在论证逻辑上存在倒果为因的错误。构成要件所具有的甄别值得处罚的法益侵害行为的机能或者说对构成要件的实质解释,根本不是源自罪刑法定实质侧面的要求,后者恰恰是为了应对实质化的消极后果而生。这是因为,对构成要件的实质解释可能会导致这样的做法变得可接受,即为确保结论的妥当性而无视或允许超越概念的日常含义。对于自由保障而言,如此做法蕴含巨大的危险。为了限制此种危险,有必要为罪刑法定增设新的内容与要求,以便使实质性地审查解释结论的妥当性成为可能。这才是日本刑法理论引入正当程序条款的相关内容并将之改造为罪刑法定实质侧面的缘由所在。换言之,不是因为罪刑法定包含实质侧面的内容,所以构成要件的机能发生了相应的变化,从而对构成要件应当采取实质解释。此间的因果关系恰恰相反:因为构成要件的机能发生向法益保护倾斜的变化而产生实质解释的需求,所以有必要使罪刑法定发展出实质的侧面,以防止不正义的结论。
  从根本上说,罪刑法定实质侧面要求的出现,是为了应对随国家刑罚权扩张而来的实证主义的内在危险。罪刑法定的正式确立,在宣告犯罪定义权以及相应的惩罚权只能由代表主权的立法者享有的同时,也使得实定的刑法规范从此成为国家刑罚权发动的唯一根据。刑法的实证化自然有积极的时代意义,却也使得现代社会总是为这样的问题所困扰:在国家刑罚权不断扩张的背景下,如何有效防止国家滥用规范优势恣意界定犯罪化范围?罪刑法定实质侧面中的不明确则无效的要求,禁止处罚不当罚的行为与禁止不均衡的、残虐的刑罚的要求,均属于为应对这一问题而发展出来的举措,旨在遏制刑法的实证化所带来的内在危险。此间的关系用图式表示便是:对社会保护的强调与偏重→国家刑罚权的扩张→刑法的机能化→刑法理论与刑法解释的实质化→实证主义的危险不断升高→罪刑法定实质侧面要求的出现。
  可见,实质论者从罪刑法定实质侧面的要求出发,为实质解释寻找正当根据不能成立。即使承认罪刑法定的实质侧面对于刑法解释具有指导作用,那也只能得出形式论者的结论,即只允许在出罪的场合适用实质解释。这样的实质解释分明已经不是实质论者所主张的实质解释,不然,形式解释论与实质解释论之间便不存在根本性的分歧。
  三、形式解释论与实质解释论分歧之表现
  要列举形式解释论与实质解释论在所有方面的分歧,是很困难的。这不仅因为两大阵营都或多或少对对方的观点存在误读或曲解之处,还因为各自阵营内部在具体问题上观点也并不统一。尤其是实质解释论内部,各主要成员之间所持见解甚至还存在不小的差异。比如刘艳红教授与苏彩霞教授认为罪刑法定的实质侧面内容要求对刑法规范做实质解释,而张明楷教授基本认为这两者之间不存在内在的关联,[32]因而未从罪刑法定实质侧面的角度论证实质解释的必要性。从当前双方的争论来看,形式论者与实质论者有意识地围绕三点分歧展开:一是先进行概念的文义解释再进行应受刑罚惩罚性的判断,还是应以值得惩罚的法益侵害性来指导对刑法规范的解释(该争点被形式论者归结为形式判断与实质判断之间的位阶问题);二是是否容许做不利于被告人的扩大解释;三是如何看待以及如何填补刑法漏洞。
  尽管前述三点分歧很重要,但形式解释论与实质解释论之间的差异显然不止这些,其他同样重要的分歧因种种原因遭到遮蔽或未及真正展开。本文认为,双方之间的分歧可归纳为以下八个方面:
  第一,对构成要件的形式判断(或形式解释)与实质判断(或实质解释)的关系存在不同看法。
  如果不考虑个别论者的曲解或误读,则形式论者与实质论者基本上都承认构成要件的解释同时涉及形式判断与实质判断。换言之,形式解释论不是只要形式判断而不要实质判断,实质解释论也不是只要实质判断而不要形式判断。双方的争执,不在于要不要实质判断或要不要形式判断,而在于逻辑顺序上二者如何安排。形式解释论主张先形式判断后实质判断,认为实质判断应受形式判断的限制;若是将实质判断前置,则形式判断的制约功能将会被削弱甚至被消解。[33]对形式判断与实质判断的位阶问题,实质论者大多未做过明确论述。基本上,实质论者对此不置可否,或者认为它只是个伪命题。在他们看来,对构成要件的解释根本不存在单独进行形式判断的可能。按刘艳红教授的说法,用“纯粹的形式的判断方法对构成要件符合性进行判断是不可能的,实质判断从一开始就糅合在形式判断之中并发挥作用”。[34]当然,按照形式论者的归类,既然实质论者主张以值得刑罚惩罚的法益侵害性来指导对构成要件的解释,则其的确是将实质判断置于优先的地位,是在完成实质判断之后再做形式判断。
  需要指出,实质判断在前还是形式判断在前的问题不同于形式优先还是实质优先的问题。前者指的是在解释过程中遵循怎样的逻辑位序,后者则指的是二者发生冲突时彼此之间的制约关系,乃是在合理性的层面展开。形式优先意味着实质合理性受形式合理性的制约,实质优先则意味着形式合理性受实质合理性的制约。就罪刑法定带来的两类冲突而言,即行为实质上存在处罚必要性但刑法没有明文规定(即入罪性冲突)与行为形式上符合刑法的相关规定但实质上不具有处罚必要性(即出罪性冲突),形式论者与实质论者的立场是一致的,均主张对前一冲突采取形式优先的立场,对后一冲突则采实质优先的立场,都做出罪的处理。
  相比于实质论者,形式论者特别强调位阶上的差别的重要性,甚至认为恰恰是位阶上的不同从根本上导致二者在其他问题上的分歧。陈兴良教授明确提出,“形式解释与实质解释的根本区分仅仅在于:在对刑法进行解释的时候,是否先进行形式判断,然后再进行实质判断。”[35]两大阵营在这个问题上的相异态度颇

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