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【期刊名称】 《法学评论》
私有产权保护的意义追问
【副标题】 以“李约瑟难题”的法律解答为例
【英文标题】 Examining the Significance of the Protection of Private Property
【作者】 蔡宝刚【作者单位】 扬州大学
【分类】 法律经济学
【中文关键词】 “李约瑟难题”私有产权保护 法律经济学 宪法修改
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 3
【摘要】

李约瑟提出了著名的近代西方为何兴起与近代中国为何衰落的“李约瑟难题”,并从东西方自然法观念差异的角度进行过简要解答。笔者借鉴法律经济学的理路认为近代东西方私有产权法律保护观念和机制的缺失与奠立是破解这一难题的锁钥。通过“李约瑟难题”的法律解答追问私有产权保护的巨大经济意义,启发人们深入领悟和践行我国当前通过修改宪法以强化私有财产法律保护的必要性。

【全文】法宝引证码CLI.A.124544    
  近代西方的兴起与东方的衰落的原因一直是人们探求的难解之谜,这一问题由英国的汉学家李约瑟博士系统提出而被称为“李约瑟难题”,破解该难题至今仍是诸多学者的不懈追求,“几乎可以说,凡是关心中国的前途和未来的人,都对这个问题抱有或多或少的兴趣”,[1]问题的答案也是见仁见智、不一而足,[2]但遗憾的是长期以来缺乏法学界的关注和参与。
  笔者借鉴法律经济学的分析理路,认为近代东西方产权法律观念和机制的缺失与奠立是破解这一难题的锁钥,进而追问和阐释私有产权保护对于经济发展的巨大意义。
  一、“李约瑟难题”的思想主旨及李约瑟的解答
  “李约瑟难题”的思想主旨是追问和探讨近代西方世界兴起与东方世界(主要是中国)衰落的奥秘,即为什么直到中世纪中国还比欧洲先进,后来却迅速衰落下来而让欧洲人大为超前?为什么近代科技革命和工业革命只产生在近代欧洲而不是早已具备条件的中国?[3]李约瑟博士认为,直到15世纪中国的科学技术还一直处于世界领先水平,当时中国是一个统一的大国,经济上已经发育了一定的市场经济的因素,劳动力已经高度社会化,中国早已拥有了西方工业革命必备的四大发明,在大多数主要科学技术领域内中国早已领先于西方。按照传统经济学的解释,中国此时的技术存量已经具备了发生重大科技进步的所有基本经济条件,因为“那些被经济学家和历史学家认作是产生了18世纪英国工业的所有主要条件,在14世纪的中国几乎都存在了”,[4]但结果是科技革命和工业革命不仅没在早已具备这些条件的中国发生反而在近代大为衰落下来。反观西方国家,尤其是早期资本主义国家的荷兰和英国等国在近代却迅速崛起而超越了东方,即使是对西方资本主义世界进行了无情批判的马克思也不得不承认,资产阶级争得自己的统治地位还不到一百年,它所造成的生产力比过去世世代代总共造成的生产力还要大、还要多。[5]近代东西方大落大起的原因成为人们竟相解答而又难以解答的“死题”。其中所包含的近代西方世界为何兴起与东方世界为何衰落是一个问题的两个方面,犹如一块硬币的正反面,其精神实质是一致的,因为东西方是“同一个全球经济中相互密切联系的两个部分,彼此在结构和运动周期上相互依存”,[6]西方世界兴起的原因其实就是东方世界衰落的原因。
  李约瑟博士注意到了中国传统中央集权的封建制度对近代中国科技发展的阻却作用,认为中国古代“封建官僚社会”(feudal bureaucratic society)有别于西方的“城邦制帝国主义”(citystate imperialism),中国的政治制度有利于灌溉和河流保护等大工程的建设,“但结果就集权在官僚政治的皇室。像这样的集权,虽然在早期有利于应用科学的茁长,如张衡的地震仪,便是一例。但到后来,还是对于近代的科学,发生障碍的作用”。[7]但李约瑟博士这种解释难以说明为什么在同样的中央集权制度的条件下,中国古代社会却能够出现如他所肯定的科技的重大发展,而在近代却阻碍了科技的发展,这种分析理路明显存在着逻辑上的悖论。李约瑟博士还稍许提到了东西方自然法观念方面的差异对探索自然奥秘的态度及行为方式的影响,认为对“自然法”的不同理解也是形成东西方经济差异的一个因素。他认为西方的“自然法”(law of nature)有“自然律”(natural law)即富有一般规律的意味,是皇室颁布的让人民遵守的法律,而且是由上帝安排的一连串的法则,天地万物各依一定的秩序进行,这种“自然法”的观念在文艺复兴时期对近代科学的发展有着重要的意义,人们可以根据自然法去不断探索自然的奥秘进而激励了科技创新。而中国的“自然法”的内容是伦理性和社会性的,很少用法律语言表示出来,其范围无从扩展至非人际的大自然方面,自然法则的概念未能从中国法理学说及其实践中得以发展,而造物主观念的缺乏,使中国人的思想中没有一个最高的立法者。[8]他认为孔子学派的儒家思想旨在造成一个道德的社会,目的是让人们生活得快乐和谐,研究的是人的社会,并不关注自然界的奥秘,儒家有两种倾向,“一是理性主义,二是专意于人间生活,前者有助于科学的萌芽,后者则损害其生长”。[9]而道家超凡脱俗,他们所谓的“道”就是“自然界的常则”,但不幸的是道家虽然对自然有极大的兴趣,但不注重理由和逻辑,所以他们的“道”是很难测的,没有形成类似于西方的高高在上的自然法观念。因此,儒家和道家都是要建立一个天人合一的“尘世间的上帝的乐土”。正因为中国古人主要是依照儒家正统道德精神准则处世的,所以无论是官吏还是贫民,都对制定法典和法律原则不太感兴趣,虽然中国历代都有自己的钦定大法,但是它们与欧洲罗马著名的查士丁尼等法典相比,从未严格地使用和执行过,“中国人有一种深刻的信念,认为任何案件必须根据它的具体情况进行裁决,也就是说,就事论事”,[10]因而公正与否在中国要比机械地依循法律更为常用,使得中国人不喜欢法律诉讼,极少有律师和辩护人这种职业的存在。因此,“像这样,一方面集中兴趣在纯粹的‘人的关系’,和社会的常则。他方面对于‘自然’,虽有极大的兴趣,但其趋向,是神秘的,经验的,多于合理的,系统的”。[11]而至于强调法律作用的法家,“其倡行几似法西斯之权力论者,当秦朝措施过度而为汉朝所取代,随即陷于悲境”,[12]法家这种关于法的概念的坏名声和严刑峻法的实施效果反而影响了自然法概念在中国的出现,使得人们对法律怀有更多的敌意,终究使得法律没有能够得以畅行。李约瑟博士这些关于中国传统法律观念对科技发展阻碍的解释无疑具有一定的合理性,正是由于缺乏类似于西方天人两极的自然法观念,人们对于自然的探索缺乏合法性依据,进而缺乏崇高的研究兴趣和脚踏实地的探索精神,阻却着人们对自然奥秘的探索热情和动力。但总体来看,李约瑟的分析仍然囿于理念和思想的层面,缺乏具体化的制度性深入解读,且不能令人信服地解析在同样一种法观念条件下,为什么在古代的中国科技十分发达而到了近代却衰落下来,问题的症结和答案远不止于法观念的层面。
  我们透过对“李约瑟难题”的表面设问,可以发现这一难题的精神实质就是追问和探求科技创新与经济发展的动因问题,破解该难题的关键在于探求这种动力机制在近代东西方经济发展进程中的不同运作机理。笔者认为法律经济学的理论尤其是其代表人物道格拉斯—诺思等人对西方世界兴起的分析,对于解答“李约瑟难题”有着独到和较强说服力的阐释,“对于任何一个试图探究法律在社会生活中的作用这一基本问题的社会和学者团体而言,法律经济学是一种极为有益的理论视野”。[13]
  二、私有产权的有效保护与近代西方世界的兴起开弓没有回头箭
  产权是法律经济学的核心概念和主要分析框架,产权简言之就是私有财产所有权,是一种人们对一定财产所享有的垄断的或排他性的权利,“产权制度既涉及对产权的界定,又涉及对产权的保护”。[14]法律经济学从定量化的微观经济学视角出发,具体和系统地论述了产权法律观念和制度在经济发展中所起到的决定性作用,进而揭示了西方在近代兴起的奥秘。
  专门研究过西方世界兴起原因的诺思认为,“在过去的几个世纪,西方人已经冲破了赤贫和饥饿困扰的社会束缚,实现了只有相对丰裕才可能达到的生活质量”。[15]而近代西方世界的兴起缘于有效产权制度的建立和实施,产权的独占性或私有性是解读经济发展奥秘的钥匙。17世纪兴起的欧洲各民族国家之间出现不同增长率的原因可以从每个国家建立的产权的性质中找到,近代英国和荷兰“在这两个国家,持久的经济增长都起因于一种适宜所有权演进的环境,这种环境促进了从继承权完全无限制的土地所有制、自由劳动力、保护私有财产、专利法和其它对知识财产所有制的鼓励措施,直到一套旨在减少产品和资本市场的市场缺陷的制度安排”。[16]尤为重要的是在经历了“三R”运动洗礼的欧洲国家在自由资本主义的土壤上,“相继于18至19世纪,构造了自己保护精神产权的法律殿堂”,[17]知识产权保护制度使得“商标、版权、商业秘密和专利法都旨在为发明创造者提供某种程度的排他性权利”,[18]尤其是专利法的建立,有效地界定了发明创造者对自己发明创造的成果具有独占和垄断的权利,因为“付给数学家报酬和提供奖金是刺激努力出成果的人的办法,而一项专利为包括新思想、发明和创造在内的知识所有权而制定的法律则可以提供更为经常的刺激。没有这种所有权,便没有人会为社会利益而拿私人财产冒险”,[19]从而保证了发明创造者的物质利益回报,从制度安排上充分调动了人们发明创造的主动性和积极性,形成了人们发明创造持续和稳定的激励机制,进而出现了科技突飞猛进地发展,甚至“在现代西方世界,日常生活和经济运作是按正规法和产权来安排的”,[20]英国“到1700年经历了持久的经济增长。它发展了一套包含在习惯法中的有效的所有权。除排除了在要素和产品市场上配置资源的障碍外,英国已开始用专利法来保护知识的私有权了。现在舞台已为产业革命布置就绪”,[21]产业革命发生在较早建立产权制度的英国就不足为怪了。产权法律制度的纷纷确立提高了经济效率、降低了交易成本、优化了资源分配,为近代西方世界的兴起奠定了正式制度的基础。
  正式产权制度的确立并不能必然促进经济的发展,法律经济学之产权理论的另一个重要观点在于认为作为正式制度的产权制度必须有与之相匹配的非正式的制度才能有效地发挥其应有作用,即要有人们对产权制度的合法性观念的支撑。诺思为此构建了意识形态理论,认为意识形态是一种系统化的道德原则、价值观念,它提供了一种关于正式制度是否正义、公平、合理的判断,从而成为政府行为和法律制度合法性的依据,“对损害的惩罚和补偿的规定不仅需要立法、司法和执法机构,而且受到行为的道德和伦理习俗的极大影响(就是对法律和契约关系的正统理解)”。[22]成功的意识形态的基本目的在于促进一些群体不再按有关成本与收益的简单的、享乐主义的和个人主义的计算来行事,只有当人们相信法律制度是公平的和正义时,“契约就会像在法律上那样,同样在精神上受到尊重”,[23]人们出于一种道德感来遵守这些规则,才会使产权的执行费用大量减少,还能消解对建立在陈旧意识形态基础上的无效率制度传统的路径依赖,道德价值观念等非正式制度的低成本、稳定性、约束投机行为和对正式制度合法性的支持,是提高经济绩效的有效形式。由于“产权的改变,即否定了个人对其过去一直拥有的资源的权利,而这些权利已被人们作为习惯或公正予以承认”,[24]产权的改变势必引起人们原有的价值观念随之发生一定的变化或促成与产权制度相适应的新的价值观念的生成,因此,决策者要推行一种正式的制度,必须要对本土观念和地方制度有深刻的了解,如果成文法不考虑或者否定传统生活的方方面面,就会造成不公正,正式的产权关系的确立和保护如果背离了地方性非正式制度之环境,则效果往往适得其反。因此,恩斯明格认为“当正式制度强加给一个与之并不和谐的社会时,自我实施(Self—enforcement)就会削弱。而且外部管理的刺激不会发生预期的结果”。[25]阿尔奇安也认为私人产权不仅因为国家正式对它们做了那样的规定,而且因为个人也要求行使这样的权利,如果说产权只是由国家政权制定的,这样的理解大体上是错误的,“在任何社会里,资源的个人使用权(即产权)都能得到解释,即它们得到了社会风俗习惯、约束机制及以国家暴力或惩罚为后盾的行使法律的支持。我们称为私人财产在使用中的许多约束包含有社会习惯的力量”。[26]因此,非正式制度对于正式制度的创立和实施具有重要的意义,二者的冲突会导致非均衡的状态,“正式组织和法律权力不是为行为规范和社会的价值标准所支援和支持,就是为它们所困,有时还会被它们所抵销,当这些规范改变后,安排的适应性变化才会接踵而来。正是公众对财产权利的普遍支持,使得在保护这些权力时使用治安力量得到了支持。如果公众对这些权力的支持降低,将导致这些资产的价值下降,结果出现非均衡”。[27]这样一个思路成为了法律经济学的一个取向,“仅仅拘泥于法律的文字(法律实证主义)和正当程序的正规性,但违背社会上广泛持有的基本价值和伦理规则,是建立不起法治的”。[28]因此,形成与正式制度相适应的意识形态对于正式制度的确立与实施以及经济绩效的发挥至关重要。德国学者柯武刚等人对此从经济学的成本与效益的关系角度总结认为,“一套共同的伦理和价值体系对于许多内在制度的执行来讲是一个重要的基础,并对降低交易成本来讲至关重要。毕竟,内在规则的自发执行一般都比严重依赖外在惩罚(诉讼)要便宜”,[29]一个主要依赖自发的自我执行机制的制度系统在全社会中具有整体交易成本优势。因此,“在一个经济中,只有那些相互一致和相互支持的制度安排才是富有生命力的。我们可以把这些思想在理论上定义为制度化的联动与制度的互补(institutionalized linkage and institutional complementarities)”。[30]西方世界的兴起正得益于一种与正式产权制度相匹配的价值观念的确立,从古希腊、古罗马到近代社会,有着悠久权利意识传统的西方社会,自然法学始终在为财产权的保护进行着合法性论证,私有财产要么是自然法的命令,要么是上帝的安排,要么是人格的体现,私有财产神圣不可侵犯早已成为人们内心世界的价值信念,并将这些观念通过形式化的法律制度表现出来,这就为正式产权制度的有效实施提供了合法性基础。在西方的历史长河里,均发现财产和正当性相连,被视为一项重要的伦理安排,因而私的所有制便在正义、进步、和平以及幸福的基础上得到维护并逐步发展起来。[31]至于私有财产的界定和保护为何能够有如此巨大的作用,法律经济学的学者们从三种动力机制对人们行为的不同影响进行了详细的分析和研究,认为有三种途径促使人们为利益而努力:一是人们出于爱、团结或其他各种利他主义而努力有益于他人;二是人们受到威胁,胁迫者以对他们使用暴力(命令)相威胁;三是人们按自己的自由意志行动,但出于明智的自利动机,因为他们预期能获得充分的回报,他们为别人做的事会产生对自己有利的副效应。爱和利他主义在小型群体的激励上占极其重要的地位,但它们在现代大众社会的成员中不起作用,现代大众社会的成员互不相识,也不能相互控制;依赖强制的动力机制的重大缺陷在于掌权者具备运用所有可用资源所必需的知识,而受强制的人们则在可能偷懒而不受处罚的时候尽量敷衍塞责;运用可用知识和积累信息的制度是经济增长过程的核心,它需要诉诸自我利益和依赖自愿行动的激励机制,这类行为所导致的理想后果往往是人们自私地追求自己目标的意外副产品。而只有当获

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