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【期刊名称】 《法学评论》
论宪法权利价值理念的转型与基本权利的宪法变迁
【英文标题】 The Transition of Value Doctrine of Constitutional Rights and Constitutional Evolution of Basic Rights
【作者】 吴家清杜承铭【作者单位】 广东商学院
【分类】 法理学【中文关键词】 宪法权利 价值理念 宪法变迁
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 3
【摘要】

宪法基本权利价值取向的转型是宪法基本权利变迁的基础与前提,市场经济的转型、国家与社会的二元化以及由此带来的价值观念的多样化是基本权利价值理念转型的社会基础。在此基础上才能清理我国基本权利宪法变迁的应然方向与迫切需要完善的内容,这些内容包括:基本人权以宪法原则载入宪法后,应该完善宪法文本中基本权利的结构顺序;在扩大基本权利范围的同时,要优化基本权利体系的结构和种类;明确国家保障基本权利的宪法义务,确立限制基本权利的限度,对国家权力作出适当的否定性规定,以完善基本权利的保障制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.124476    
  
  经济社会历史的转型最深刻地体现为社会价值观念的转型。这种价值观念的转型迟早会引起建构社会基本秩序的法律制度的深刻变化。博登海默曾深刻地指出“社会正义观的改进和变化,常常是法律改革的先兆。”[1]自上世纪末开始的中国经济社会结构的转型使人们的权利价值理念已经发生了深刻的变化,这种变化是如此的深刻,以致使学界和法律实践界要求进行基本权利方面的修宪的呼声一浪高过一浪。04年宪法修正案首次涉及宪法权利内容的修改正是对这些呼声的回应,同时也使人们对基本权利修宪的思考进一步深入。
  一、基本权利价值理念转型的社会基础
  肇始于二十多年前的改革开放,使中国社会的结构发生了深刻的、基础性的变化,也形成了中国宪法基本权利价值理念转型的社会基础,它们为既有的法律权利的实现提供了物质基础,也为新权利的产生与变迁提供了赖以孕育的土壤。
  首先,市场经济体制的建立,经济自由的兴起与重视,为公民自由权利的发展提供了坚实的经济基础。社会变迁的最基础内容在于其经济关系的变迁,二十多年中国改革开放所带来的变化也正是首先表现在现代中国由传统的计划经济向现代市场经济的转变。这一转变带来了中国社会结构全面而深刻的变化。
  市场经济的发展需要广泛的经济自由。二十年的改革证明,只要给个人、企业以发展的自由权,经济就呈现活力,改革的历程就是“变集权为普遍的分权,变压制、约束为普遍的自由,变命令为允许”的过程。[2]
  市场经济蕴含着自由、平等的本性,经济自由也只有在市场体制下才可能成为现实。市场经济是以价值的等价交换为基础的,“平等和自由不仅是在以交换价值为基础的交换中受到尊重,而且交换价值的交换是一切平等和自由得以产生的、现实的基础。作为纯粹观念,平等和自由仅仅是交换价值的交换的一种理想化的实现;作为在法律的、政治的、社会的关系上发展了的东西,平等和自由不过是另一次方的这种基础而已。”[3]但是,我国的传统经济体制是一种自由度很小的体制,它不能容纳广泛的经济自由和其它自由、平等。正是因此,转型期的中国在实现经济自由和其它自由的过程中步履维艰,尽管我们的制度规范中规定了市场主体的许多自由权利,但在许多时候却常常是一纸空文,究其原因乃是市场体制不健全,计划经济体制的作用根深蒂固。在这种情况下“所需要的就是一种自由的环境,一种让人们具有在客观的成败标准下进行实践的动力环境——一句话就是一个生机勃勃的、自由的市场。”[4]可见,市场经济的发展、市场体制的健全必然为经济自由与其它自由权利开辟新的道路。其次,市场经济发展所带来的政治国家与市民社会的分离,中国市民社会的兴起为公民自由权利的存在与发展提供了真实的、广阔的生存空间。
  改革之前,在我国的总体性社会结构中,国家垄断了全部的重要资源,在此基础上,国家对几乎全部的社会生活实行严格而全面的控制。同时,对独立于国家之外的社会力量,要么予以抑制,要么使之成为国家的一部分。这种社会国家化的总体性社会结构使本来在中国就先天发育不良的市民社会机体彻底地萎缩,个人成了国家的附属物,成了简单的、机械的“政治人”。带有一定程度自治性、相对独立性的社会不复存在,个人的自由权利只不过是国家权力的一种意外的恩赐,“尽管宪法规定了、肯定了政治自由,实际上落实得很不好。至于经济自由则基本上是空白。”[5]自由失却了存在的根基和土壤。
  随着市场经济体制的建构与完善,当代中国的国家与社会关系也带来了根本性的重组。从根本上说。“没有市场经济就不可能有市民社会。”[6]“以产权的多元化和经济运作市场化为基本内容的经济体制改革则直接促进了一个具有相对自主性的社会形成。”[7]这突出地表现在如下几个方面:1.社会成为一个相对独立的提供资源和机会的源泉。个人生活所必需的基本条件与资源再也不是由国家所垄断,个人对国家的依附性明显地减弱。2.相对独立的社会力量的形成。特别是宪法99年修正案对非公有制经济宪法地位的大提升,将大大有利于这种相对独立于国家的社会力量的培育与增长。3.民间社会组织化程度的增强。国家从许多社会组织中退出,逐步使其真正成为相对独立的、自主的、按契约性规则自我调节自治的社会组织。
  中国市民社会的独立与成长,无疑在客观上需要也有利于公民自由权利的行使与保障。
  从积极意义上说,市民社会具有积极的参与能力。社会决定国家,市民社会“始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织,这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础。”[8]因此,良性的国家社会关系并不只在于社会对国家的独立,更在于社会决定国家,国家以社会为基础。这就要求市民社会以各种各样的真实的渠道实现对国家决策进行正面意义的影响即积极的参与,这本身就是政治民主与政治自由实现的过程。从法律意义上说,公民积极的参与所凭借的是宪法和法律所确认的言论自由权、结社自由权、出版自由权等等。因此,没有公民的这些自由权利,国家与社会的良性关系便不可能建立,仅有国家与社会的二元化也就不可能带来真正的、有秩序的政治民主与政治自由。
  从消极意义上说,市民社会具有抵御、制约国家的能力。市民社会要保持其自身的独立、自治与自足,必须建立对抗国家权力非法干预的屏障。为此,市民社会须拥有一套使它免遭国家侵犯并维持它作为市民社会的机构。包括“必须拥有一套公开政府行为的结社,包括可以自由报道政府行动的自由新闻界。”“还需要一些支持性机构:自愿者联合会以及它们行使结社、集会、抗议、请愿等权利的自由。个人必需享有相应的结社、集会与请愿的自由。宗教信仰与崇拜的自由以及结社与受教育的自由显然也是市民社会的组成部分。学术教育与研究的自由、调查与出版的自由也是市民社会多元模式的组成部分。”[9]因此,无论从国家与市民社会良性关系的建立还是从二者本身的存在看,公民自由权利的确认与行使是必不可少的。
  最后,在经济多元化基础上生长出的价值多样化、文化多样化观念使当代中国特别关注个人自由权利的吴家清等:论宪法权利价值理念的转型与基本权利的宪法变迁实现与保障,关注对国家权力的制约,所有这些都为公民自由权利的观念注入了新的活力与内含。
  任何一种制度都需要文化价值观念作支撑,任何权利的确立与维护都反映着特定的价值观念。当代中国社会市场经济的深入,经济形态也由传统单一的公有制经济、计划经济而走向多种所有制并存的市场经济,在这一过程中,催生出人们多种多样的价值文化观念形态,催生出人们对个性、自由的维护与关注。自由意味着选择,只有多元的生活、多元的价值体系才能建立起真正的多元选择。在这种条件下,每个人应当有权选择不同的文化价值观念,法律的确应当保护这种个人自由。但是,自由并不意味着任性,选择多元的价值文化并不意味着社会没有主导的价值文化观念,这一简单、朴素的真理又是我们在高扬人的自由权利和选择的大旗时所不可忽视的命题。因此,强调个人自由并不能抹杀人的社会性,正如马克思所说“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”[10]
  对个人自由权利的关注使当代中国公民逐渐树立起一种几乎前所未有的观念即国家权力不仅应受到内部制约,更应受到社会、人民权利的制约。历史与现实告诉人民,在许多时候,对公民自由的最大威胁之一恰恰来自于应当维护公民自由的国家权力。随着经济改革的成功和市场经济体制的完善,国家对政治权力的垄断与对经济权力的垄断逐渐有所变化,资本与权力也在逐渐剥离,所有这些都有利于公民自由权利的行使,有利于对国家权力对公民自由权利任意侵犯的警惕。此种情况下,人们不再对国家权力充满对神一般的敬畏,他们时刻注意维护自己的权利,这种环境对公民自由权利的维护无疑具有积极的意义。
  二、基本权利价值理念的转型分析
  基本权利价值理念的转型是基本权利宪法制度变革的核心。因此,基本权利价值理念的转型决定着中国宪法基本权利制度变迁的应然方向。从基本权利价值理念转型的社会基础出发,宪法基本权利价值理念的转型主要表现在如下几个方面:
  首先,由传统的以国家为本位的宪法基本权利价值理念向国家公民并重的价值理念转型。中国社会传统的国家集权的特点与计划经济体制的经济制度有着某种天然的联系,二者的结合,使中国传统权利结构的最主要特征在于,它是一种国家构造的权利结构。这种以国家为本位的权利结构价值取向,形成了权利是国家设立的观念,不仅造成了个人权利的残缺,而且,国家拥有充分的权力限制权利,对国家权力限制的限度缺乏规定。正如有学者所说,国家不仅造成了个人权利的残缺,同时也使社会资源分配成为一种权力关系。权力在其中大行其道。国家权力伸入到社会的每一个角落,控制了社会、经济中个人生活的每一个方面。[11]
  这种“重国家、轻公民”的国家本位的价值理念反映在现行宪法对公民基本权利的规定之中,导致现行宪法对公民基本权利列举的不完整,而对公民权利的限制则是充分的,而且这种限制始终是把国家利益放在首位。我们知道,世界各国宪法在宪法规范中或者直接地对基本权利加以具体限制、或者不作具体限制而只规定依法限制的原则、或者不作具体限制但对基本自由与权利加以总的原则性的限制。我国现行宪法属于第三种情况即表现在宪法51条的规定:公民行使自由和权利不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权利和自由。在这里,公民宪法权利受到限制的第一位原因是国家、社会、集体的利益。但是,问题在于宪法权利是基本权利(基本人权),不同于一般的法律权利,宪法在列举性地展示这些基本权利并且规定这些权利行使的范围的同时,更重要的是应当特别地规定国家权力通过法律限制这些权利时的界线与限度,即对国家权力作出否定性要求。这比规定权利行使的范围更重要,这也是宪法作为分配、调整和限制国家权力的根本法的基本要求。换句话说,宪法我反正不洗碗,我可以做饭在规定公民的宪法权利受到法律限制时,也要规定这些限制不论是出于什么理由都不得损害自由和权利的基本内容,宪法权利固有的、本质的内容是宪法权利行使范围的底线。显然在我国宪法的规定中没有这样的规定。正如有学者指出的,“公民个人人权与普遍幸福之间的紧张永远存在,如果说在例外情况下对公民的某些人权进行限制是我们迫不得已的选择,那么,防范国家不恰当地限制公民个人人权就是宪法这一文明的法律形态义不容辞的使命。”[12]许多采用原则性限制模式的宪法文本在规定基本权利行使范围的同时,更规定了这些范围的底线即限制基本权利的限度。如德国宪法19条即为显例。
  因此,这种以国家为本位的宪法权利价值理念既不合乎现代中国社会公民重视个体自由权利的现实要求,也不合乎现代的宪政精神与理念。它构成了现行宪法基本权利价值理念缺失的重要内容。缺失的弥补在于要扬弃传统的国家本位价值理念,建立起这样的理念:不论主体身份如何(国家抑或公民),合法利益、自由和权利的法律保障或法律限制的理由必须是同出于保护其他的合法利益、自由和权利。“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。”[13]
  其次,是基本权利价值理念的多元化,使基本权利的冲突加剧,故需建立科学分类的宪法权利价值体系。市场经济、国家与社会的二元化必然培植起人们文化价值观念的多元化,主体意识的觉醒与独立使这种多元化的价值理念必然外化为价值观念的冲突,其直接表现就是权利冲突的加剧。这种权利价值的冲突客观上需要法律对其权利体系作出科学的安排与协调。然而,现行宪法是在传统计划经济、国家社会一体化的社会背景中产生的。在这样的社会中,个体缺乏独立性和自主性,更谈不上主体意识和主体地位。在社会主体缺乏独立性、自主性和主体性的社会状态下,权利体系以及权利意识就不可能发达,一切都是国家“安排”好了的。尽管有这样那样的矛盾,但都在强大的行政控制下被淹没了或被掩盖了。因此,就权利范围而言不可能形成严重的对立和冲突状态。权利冲突的前提是权利要被认可,在一个权利不被承认的社会里,也就不可能谈得上真正的权利冲突,而市场经济结构以及由此带来的经济主体多元化,使得主体之间出现了差异与竞争,社会主体的独立性、自主性、主体性、差异性、竞争性,为权利的发展及相伴而生的权利冲突创造了条件。
  基本权利的发展与权利冲突的加剧,客观上需要对传统的宪法权利体系进行补充、调整与修正,从而建立起科学分类的宪法权利体系。我国现行宪法第二章“公民的基本权利和义务”没有分节,而是从第35条到第51条一条一条列举式地规定了公民的各项基本权利,没有进行基本权利的分类,故属逐条立宪模式。这一模式从客观上说,是自宪法之树移植到中国后,所有性质的宪法文本(无论是资产阶级性质的中华民国临时约法,还是北洋军阀时期的各部宪法)所采用的模式,移植的色彩均比较明显。随着经济社会的变迁与发展以及由此带来的公民权利结构的深刻变化,这种移植过来的不分种类的逐条立宪模式的不足已越来越明显,由此带来的权利的冲突与协调之必要,客观上需要明确宪法权利的种类、性质与宪法地位。
  再次,由重民主轻宪政的宪法权利价值理念向宪政民主的权利价值理念的转型。夏勇先生曾把宪法归为三种类型即“革命宪法”、“改革宪法”和“宪政宪法”。[14]前二种类型的宪法着重解决的是国家权力或改革的合法性问题,而“宪政宪法”则是在更高层面上进一步解决宪法如何对国家权力的控制和公民基本权利的保障这一宪政精神问题,真正做到“不仅有宪法,而且有宪政;不仅有法律;而且有法治。”[15]中国宪法的变迁无疑正是在向“宪政宪法”迈进,宪法的价值理念也在发生深刻的变化。宪法的“革命”和“改革”烙印使现行宪法的价值重心被置于对国家权力合法性的重视即对人民主权宪法原则的重视上,宪法总纲部分的第二条集中地表述了这一宪法原则。然而,宪法的功能价值在于“控制国家权力、保障公民权利”,这是宪政宪法所具有的核心价值。“尽管在不同的国家,立宪主义的实质内容和结构机制有着不少的差异,但是立宪主义的核心理念——通过一部高级法的实施来控制公权力——仍然为当下所有的立宪政府所宣告。”[16]因此中国宪法向“宪政宪法”的转型,本质上是由重民主轻宪政的价值理念向民主宪政价值理念的转型,这一宪政理念的转型也必然反映在宪法基本权利价值理念的转型上。传统的重民主轻宪政的价值理念也直接影响着宪法基本权利价值理念与宪法规范,这也是我们在完善宪法基本权利制度时必须认真面对的问题。传统的重民主轻宪政的基本权利价值理念主要表现在以下几方面:爱法律,有未来
  1.宪法在确认人民主权宪法原则以解决国家权力合法性问题的同时,82年宪法没有从宪法原则的高度通过总纲对宪法的基本人权原则加以明示性的确立。宪法对基本人权原则确认的方式在不同的宪法文本中有所不同,但一般来说,现代宪法通常是原则上确认宪法的基本人权原则并且规定公民基本权利的具体内容(不过有的详细些如意大利宪法、日本宪法、德国基本法:有的只作少量规定如法国宪法)。82年宪法仅是列举性规定了公民基本权利的具体内容,而没有在表述宪法基本原则的序言或总纲中专门从原则上确认基本人权原则。在人们的宪法权利观念发生深刻变化的今天,这一不足已愈来愈明显,其应该是传统重民主轻宪政价值取向在基本权利宪法制度中的反映。今天,在人们的权利观念中,不仅有公民权利观念,而且有普遍人权观念。因此,“我们也要承认在作为法定权利的公民权利之上还有作为权利根据的人权”[17]将人权概念引入宪法,把尊重和保障人权确定为一项宪法原则,也是民主宪政宪法基本权利价值理念转型的客观要求。这一基本权利转型的直接结果是2004宪法修正案以“国家尊重和保障人权”这样明示性的条款确认了宪法的基本人权原则。此次修宪恰恰回应了宪法权利价值理念转型的基本要求。
  2、在宪法对国家权力的分配、制约与控制的制度设计上,本应具有的“控制国家权力”的宪政价值理念体现得不够充分。基本人权原则体现为对基本人权的确认、保障和对国家权力的控制规范两个方面,约束国家权力、保护公民权利乃是宪法的宪政精神之所在,也是宪政宪法的民主宪政权利价值理念的应然取向。我国宪法二条规定:国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。这一规定体现了人民主权的归属和权力配置的宪政理念,是权力合理配置与制约的前提和基础。但宪法在对权力的规范、制约和监督上如何确保人民当家作主的制度设计仍有许多必须深入的问题,特别是对于人们的权利观念和权力制约理念已发生深刻变化的今天来说,更是不可回避。我国宪法固然不可能从宪法原则的高度确立三权分立的权力分立原则,但是立法、行政和司法三项权力以及中央与地方权力的职能分工是客观存在的,

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