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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
评析三个民法总则草案中的平等规定
【副标题】 从平等撤退的端倪以及可能的发展【作者】 徐国栋
【作者单位】 厦门大学法学院【分类】 民法总则
【中文关键词】 平等;民法总则草案;权利能力;屈从关系;法律地位;商品交换的平等观
【文章编码】 1000-5072(2015)07-0023-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 7
【页码】 23
【摘要】 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》催生出了三大民法总则草案的公布,它们中的两个都规定了包含“平等主体”限定的民法对象定义、平等原则、自然人权利能力一律平等的规则,一个只规定了平等原则和自然人权利能力一律平等的规则,三者共同体现了社会主义国家的民法学对平等的热爱。实际上,“平等主体”的限定只能适用于基于等量劳动的交换,却被扩张适用于整个民法,是以偏概全的方法论错误的结果。平等原则和自然人权利能力一律平等的规则一旦经受个别性还原,就谬误尽显。尽管如此,我国民法学界已开始从对平等的热爱退却,表现为一个民法总则草案放弃了“平等主体”的限定,以及另一个民法总则草案为平等原则设立了以屈从关系为内容的但书。
【全文】法宝引证码CLI.A.1206977    
  一、序言
  2014年10月30日的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,加强市场法律制度建设,编纂民法典。这一规划让制定中国民法典的进程走出了低谷,引发了各相关方的积极行动。首先,中国法学会民法典编纂项目领导小组于2015年4月19日在法学创新网公布了中国法学会的民法总则草案并征求意见[1]。其次,梁慧星教授也于2015年4月23日在法学创新网公布了自己团队的民法总则草案[2]。最后,杨立新教授于2015年4月30日在法学创新网也公布了自己的团队起草的民法总则草案[3]。三个草案的共同出现表明了我国民法学的繁荣和民法学者的使命感,我为之欢欣鼓舞,完全不同意有的学者私下发表的“看了这些草案想哭”的泼冷水言论,我的看法是:有比没有好,有几个比只有一个好。看到这些草案想哭的人,不妨自己搞出一个不让人哭的草案来,不然,就没有资格哭!
  三个草案都力争引领世界民法理论潮流,都不乏精彩的、体现后发优势的规定。例如,三者共同在民法对象定义条款中采用了先“人”后“物”的顺序,抛掉了潘得克吞法学留给我国及其他德国法族国家的负资产,可喜可贺!!又如,中国法学会的草案不但规定了绿色原则,而且还规定了取得时效制度,这些都是重大突破。再如,梁慧星团队的草案把人格权作为总则的内容,花11个条文规定了9种人格权,这不失为人格权独立成编以外的对人格权位置的独特处理[4]。再如,杨立新团队的草案规定了连体人的权利能力问题(第25条,该条可能要归因于团队成员、连体人法律问题专家张莉教授的贡献),还在1949年以来的民法史上第一次把亲权独立于监护规定,割除了长期不分亲权与监护的理论毒瘤(第38条及以下数条)等等。
  但本文并非赞美三个草案之作,而是批评之作,目的是对它们提意见,以便在它们中的之一成为法律时更完善一些。可以提出的问题很多,可分别为形式上的[5]和内容上的。内容上的又可分为宏观上的和微观上的。为了集中笔墨,本文仅就三个草案中的平等规定提出意见。
  在进入正文前,先做两点方法论声明以避免无谓的误解。其一,本文区分能力剥夺与权利剥夺。前者指被剥夺者在未实施某种行为前即被宣告不得实施,后者指剥夺已实施某种行为者的行为成果。其二,在关于权利能力的有机论与原子论之间本文采用原子论。有机论者不承认任何具体的能力之存在,把权利能力看作一个整体,要么全有,要么全没有[6]。而原子论者主张权利能力具有具体性,可以剥夺一个主体的某些能力而保留其他[7]。汉斯·凯尔逊为此说的主要论者。他认为权利能力并非抽象的,而是要依个案赋予的[8],故实施每一类行为都要以具有此类行为的权利能力为前提。原子论的权利能力观为我国学界所陌生,但我国的立法者和司法者都无师自通地采用原子论,单项地或数项地而非全部地剥夺被规训者的权利能力,这点读者将在下文看到。
  二、三大草案中的平等规定胪陈与略析
  中国法学会的民法总则草案有三大平等规定:其一,对象条款(第2条):本法调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的人身关系和财产关系。其二,原则条款(第3条):⑴民事主体的法律地位一律平等;⑵国家以及国家机关作为民事主体从事民事活动,与其他民事主体法律地位平等;⑶法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者、劳动者等自然人有特别保护的,依照其规定。其三,自然人能力平等条款(第16条):自然人的民事权利能力一律平等。
  梁慧星团队的民法总则草案只有两大平等规定。少一个,此乃因为在其对象条款中未设平等限定:本法调整自然人、法人和非法人团体之间的人身关系和财产关系。两个平等规定见诸原则条款(第4条):在民事活动中当事人法律地位平等,任何一方不得将自己的意思强加给另一方;也见诸自然人能力平等条款(第11条第2款):自然人的民事权利能力一律平等。
  杨立新团队的民法总则草案也有三大平等规定。其一,对象条款(第2条):本法调整平等的自然人、法人和非法人团体之间的人身关系和财产关系。其二,原则条款(第14条):民事主体的法律地位一律平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。其三,自然人能力平等条款(第23条):自然人自其出生到死亡,是权利主体,具有民事权利能力,平等享有民事权利,承担民事义务。
  显然,三大草案对平等的承认程度不同,杨立新团队承认得最多,未给三大平等设定任何限制。
  中国法学会草案承认的平等范围次之,尽管它也承认三大平等,但对平等原则设了一个大大的但书:未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者、劳动者与成年人、年轻人、健全人、男人、生产者、雇主的关系自然不平等,属于所谓的民事屈从关系[9],经法律的干预才有望达成平等。梁慧星团队承认的平等范围再次之,达到了不认为民法调整的关系具有平等性的程度。这是一个很大的冒险,因为在苏联系的民法理论框架中,一旦失去平等的拱心石,民法与其相邻法律部门的关系就界限不清了。尽管三个草案对平等的范围承认程度不一,但都有平等情结,这属于社会主义和前社会主义国家民法文化的一部分。在西方国家的民事立法和民法理论中,从来不见这三大平等规定[10]。
  顺便略述一下这三大草案中的平等规定间的重复和矛盾。中国法学会民法总则草案中的第二个平等规定与第三个平等规定矛盾。第16条说了自然人的权利能力一律平等,反言之,法人(及其他组织)的权利能力不平等。而第3条规定:民事主体的法律地位一律平等。在我看来,法律地位就是权利能力,所以,此条相对于第16条属于重复规定。而且,民事主体包括自然人和法人(及其他组织),第16条不承认法人(及其他组织)的法律地位平等,第3条又承认这种平等,岂不矛盾乎?
  三、对“自然人的民事权利能力一律平等”规定的具体化还原与证伪
  本节标题中的这个平等规定三大草案中都有,且都无但书,故先分析之。众所周知,自然人分为公民、外国人(即非公民,包括无国籍人)。公民可分为城市人和农村人。
  城市人又可分为此城人与彼城人。公民还可分为被监禁的和自由的、失权的和全权的、军人和平民、出家人和在家人、健康人的和患有特定疾病的人等等。按三大草案的规定,这些自然人的权利能力是平等的。明眼人一看就觉得这些类别的人的权利能力不可能平等。所以,一个在抽象语境中看来没有问题的说法,一把它具体化,问题就暴露出来了[11]。
  (一)公民与外国人的能力差别
  首先比较两者的劳动能力。按1996年的《外国人在中国就业管理规定》,外国人在中国就业必须获得许可(第5条),办理就业证(第8条),不得为个体经济组织和个人雇佣(第34条),对中国公民,则不存在这些限制。其次比较外国人与公民在取得内国土地权利能力上的差别。我国不承认个人可以拥有土地所有权,所以无这方面的立法例,但《埃塞俄比亚民法典》第390条规定:任何外国人都不得拥有位于埃塞俄比亚境内的不动产,依照皇帝命令拥有的除外[12]。俄罗斯2002年颁布的《农用土地流通法》也规定:外国公民、外国法人、无国籍人士,以及外国公民、外国法人、无国籍人士有50%以上参股份额的法人,只能以租赁权拥有农用土地。并且,无论他们是在《农用土地流通法》生效前还是生效后购得该农用土地或土地份额,都应在一年之内出让,否则负责对不动产产权及其交易进行国家登记的司法机关应当将此情况书面通知俄联邦主体国家权力机关[13]。可见,在埃塞俄比亚和俄罗斯,外国人无取得内国土地所有权的能力。
  (二)农村人与城市人以及此城人与彼城人的能力差别
  农村人享有一些城市人不享有的权利能力,例如取得宅基地使用权的能力。这是一种基于属于特定农村共同体身份的能力,换言之,另一个农村共同体的成员和城市人不享有此等能力。故1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》明确规定,农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。与此相应,2010年4月实行“房屋限购令”以来,农村人不具有购买城市住房的能力,除非他们有目的城市1年的纳税、社保证明。非独此也,其他城市的人也不具有购买目的城市住房的能力,除非他们也有目的城市1年的纳税、社保证明[14]。
  (三)被监禁者与自由人的能力差别
  截至2012年,我国服刑人员总数为164万人[15]。这是个不小的数字,因此不可忽略不计。所谓“服刑”,是处在被监禁的状态。那么,被监禁的法律意义是什么?按格雷沙姆·塞克斯(Gresham Sykes)在《囚犯社会》(Society of Captives)一书中的说法,监禁带来五大痛苦:自由的剥夺、异性关系的剥夺、自主性的剥夺、物质及受服务的剥夺、安全感的丧失[16]。此乃经典之论,曾为中国立法者所采。故1982年公安部发布的《监狱、劳改队管教工作细则》(已被1994年颁布的《监狱法》取代)第42条第1款规定:犯人入监后,应当向他们公开宣布:犯人在服刑期间,没有人身自由。凡被剥夺政治权利的,没有政治权利;没有剥夺政治权利的,暂时停止行使政治权利。同法第85条第2款规定:犯人在关押或保外就医、监外执行期间,不准结婚。第86条规定:犯人在劳改期间所写的稿件和著作,原则上不得公开发表、出版。对于确有出版价值的科学技术和医疗卫生等方面的著作,经省、市、自治区或中央有关部门审查批准后,可以出版。出版时须用笔名或化名,出版后的稿费,一半发给本人,一半作为劳改机关教育经费的收入。这几个规定剥夺了服刑人的政治权利、结婚权和部分的著作权。关于服刑人员的著作权问题,广电部还在1988年颁布《关于禁止录制、出版正在服刑的罪犯表演的音像出版物的通知》,非独禁止出版服刑人员的表演音像,而且对刑满释放一年内的人员演唱的录音带出版发行,也要求事先报省级音像管理部门审批,在内容上要严格审查,数量上要严格控制。
  但服刑人员不得结婚的规定随着刑罚观念的变动有所松动。2004年民政部颁布的《关于贯彻执行婚姻登记条例若干问题的意见》第10条规定:服刑人员办理结婚登记,应该亲自到婚姻登记机关并出具有效的身份证件;服刑人员无法出具身份证件时,可由监狱管理部门出具有关的证明材料[17]。此条开始允许服刑人结婚,但它所处的规范层次低,而且制定时没有与负责管理监狱的司法部充分协调,所以得不到监狱的配合,基本沦为具文[18]。如此结局的原因还由于民政部没有服刑人员可否结婚事项上的立法权[19]。所以,我国现在的服刑人员实际上仍无结婚的权利能力。在我看来,主张服刑人员应享有结婚权的学者[20]有一个共同的缺陷:没有按照服刑人员的不同类别谈论这个问题。如果分门别类来谈,说死刑犯也有结婚权就超过了,因为他结婚不久就要死,留下的子女处在单亲家庭中,可能引发性格缺陷[21]。所以,站在子女最佳利益原则的立场,也不宜允许死刑犯享有结婚的能力,进而享有生育的能力。这一结论对于被判无期徒刑者也适用。
  (四)失权人与全权人的能力差别
  失权人是被立法司法剥夺特定权利能力的人,未承受此等剥夺的人为全权人。在我国的立法、司法中,已广泛采用失权作为制裁手段[22]。就立法而言,可以2013年修订的《公司法》第146条为例,它规定:“有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:
  ……
  (2)因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年;
  (3)担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;
  (4)担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。”
  该条第1款第2项是对公司高级管理人员提出的无经济犯罪记录的要求,体现了失权制度的反“在哪里跌倒就在哪里爬起来”说法的道路,它根本不给你在跌倒的地方再爬起来的机会,依据的理念似乎是:你在那里跌倒了,如果再去那里,更容易跌倒,所以就不让你再去那里了。第3项是关于破产失权的规定,宗旨是不让一个把企业搞破产的人在3年内再去经营企业;第4项是对他们提出的无因经济违法行为遭受行政处罚的要求,其精神与第2项一致,应与该项接续规定才在逻辑上完满。不具备这些条件的人,有期地失权。
  就司法而言,可以2010年发布的《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定为例》为例。对于不执行法院判决的人,法院可以限制其高消费,因此不得实施下列行为:⑴乘坐飞机、列车、轮船的二等以上舱位;⑵在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场进行消费;⑶购买不动产或新建、扩建、高档装修房屋;⑷租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公;⑸购买非经营必需车辆;⑹旅游、度假;⑺子女就读高收费私立学校;⑻支付高额保费购买保险理财产品;⑼其他非生活和工作必需的高消费行为。
  承受上述立法和司法失权后,失权人被剥夺部分民事权利能力,形成与全权人在权利能力上的不平等。
  (五)军人与平民的能力差别
  与上面讲到的相对的能力低下者不同,军人相比于平民的能力处于两级的状态,换言之,他们有的地方能力高,有的地方能力低。就前者而言,军人可以优先购票、免票享用交通工具和游览场所[23]、义务兵可以免费寄信等。就后者而言,在人身关系方面,2001年11月9日中国人民解放军总政治部发布的《军队贯彻实施〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的规定》进行了如下限制:其一,现役军人一律不准与外国公民结婚,原则上也不得与香港、澳门特别行政区和台湾地区的居民结婚(第3条第2款);其二,义务兵一律不准在部队内部或驻地找对象,服现役期内不得结婚;士官原则上不得在部队驻地或本部队内部找对象结婚(第3条第4款、第5款)。其三,汉族军人要求与习惯上不同汉族通婚的少数民族公民结婚,一般应说服双方放弃此种婚姻。如双方坚持结婚,并取得少数民族一方家长的同意,可允许结婚(第3条第10款)。其四,2010年的《中国人民解放军内务条令》第135条规定:军人……不得在大众媒体上征婚……。这些规定从对象、时间和求偶方式的角度限制了军人的婚姻能力。
  在财产关系方面,《中国人民解放军内务条令》第118条规定:军人不得摆摊设点。叫买叫卖,不得以军人的名义、肖像做商业广告。第127条规定:军人不得经商,不得从事本职以外的其他职业活动和有偿中介活动,不得参与以营利为目的的文艺演出、商业广告、企业形象代言和教学活动,不得利用工作时间和办公设备从事证券交易、购买彩票,不得擅自提供军人肖像用于制作商品。此条还有牙齿:2010年的《中国人民解放军纪律条令》第114条规定:参与经商或者偷税漏税,情节较轻的,给予警告、严重警告处分;情节较重的,给予记过、记大过处分;情节严重的,给予降职(级)、降衔(级)、撤职处分。第136条规定:军人不得与地方人员进行不正当、不必要的交往,不得参与不健康的消费娱乐活动。所谓“不健康的消费娱乐活动”,按照《内务条令》老版本第98条的规定,就是“到酒吧、发廊、按摩室、桑拿浴室、录像厅、歌舞厅和电游厅等场所消费娱乐”。这一规定剥夺了军人缔结一些娱乐性服务活动的能力。
  综上可见,军人的婚姻能力受到对象、时间和求偶方式的限制。不具有商行为能力、缔结一定类型的服务合同的能力。
  (六)出家人与在家人的能力差别
  出家人至少包括汉传佛教的僧侣和天主教的神父。本目为集中笔墨计,只谈汉传佛教僧侣在民事权利能力上的欠缺[24]。根据国家宗教事务管理局2014年的统计,全国汉传佛教僧侣有7.2万人[25]。这个数字不小,所以也不得忽略不计。根据2006年的佛教协会《全国汉传佛教寺院共住规约通则》第14条的规定:遵照佛制,僧众住寺,常住供养;僧人年衰,常住扶养;僧人疾病,常住医治;僧人圆寂,常住荼毗;僧人遗产,归常住所有[26]。此条中的“常住”是“常住物”的简称,指寺观及其田产什物等。该条告诉我们,出家僧人实行一种供给制,个人不得有私财,其生老病死由寺院财团负责。既然如此,他们也没有经商的能力,从事一些与佛教有关的商事活动(素餐、法物流通等)的情形除外

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