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【期刊名称】 《政治与法律》
论举轻以明重在行政处罚中的应用
【作者】 柳砚涛【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 举轻以明重;处罚法定;有利归于个人;类推;弥补处罚漏洞;裁量基准
【文章编码】 1005-9512(2015)08-0062-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 8
【页码】 62
【摘要】

举轻以明重意在法无明文规定的情况下,依据“以小推大”的逻辑,对在违法性、社会危害性比法定当罚行为更重的待决行为进行处罚。其主要功能有二:一则弥补“开放的处罚漏洞”,防止某些更重的违法行为因法律文义狭窄而逃脱处罚;二则弥补“隐藏的处罚漏洞”,为当罚行为兜底条款的解释和延伸设定理性标准。尽管“法无明文”,但因属于同一违法类型内的类推、有默示规范为依据、结论具有可预测性等,其并不违背处罚法定原则;尽管“结果不利”,但因具有优先适用性和法意保护功能,其并不违背“有利归于个人”原则。为确保行政处罚理论的先进性与规范的包容性,须将举轻以明重融入当罚性评判标准,并遵循对象同质性、梯度明显性、立法目的符合性和说明理由等规则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1206966    
  一、问题的提出
  事例一:我国《道路交通安全法》第91条、《机动车驾驶证申领和使用规定》第12条和第67条等条文已把“酒驾”、“醉驾”和“毒驾”纳入处罚范围,但对“药驾”的处罚仍属法律空白。[1]
  传统理论认为,处罚法定寓意“法无明文规定不处罚”,据此,在立法机关对“药驾”的当罚性作出明文规定之前,不能施以处罚。但从药理学角度看,有些药物服用后会导致视力、听力减退、注意力分散,甚至不能正确分辨交通标志,极易导致判断失误、酿成惨剧,因而“药驾”对交通秩序及公共安全的危险性、危害性甚于“酒驾”和“毒驾”,更应受到法律制裁。那么,能否引入举轻以明重原理,依据“酒驾”、“醉驾”、“毒驾”的处罚规定对“药驾”进行处罚呢?
  事例二:2006年1月至11月间,周某明利用在短时间内“频繁申报和撤销申报”的手段操纵“大同煤业”等15只股票价格,严重扰乱证券市场秩序。2007年12月17日,中国证监会以《证券法》第77条的兜底条款(“以其他手段操纵证券市场”)为依据,对其进行处罚。[2]
  因“频繁申报和撤销申报”不在《证券法》第77条明文列举的“联合买卖”或“连续买卖”、“相对委托”以及“洗售”三类当罚行为之列,按当下通说,若证监会仅依据笼统的兜底条款作出处罚,会违背处罚法定原则之明确性要求。但是,该行为不需投入任何真金白银,弹指之间就能操纵股票价格,时间短、风险小、收益大,对证券市场秩序及股民财产安全的危害性甚于“示例性列举”的当罚行为。那么,在缺少针对兜底条款的立法解释的情况下,执法人员能否应用举轻以明重原理直接依据兜底条款作出处罚呢?
  上述两个事例共同指向一个命题:执法机关能否在缺乏针对性立法和法律解释的情况下,应用举轻以明重原理判断行为的当罚性。该命题的研究价值在于以下三个方面。
  第一,法治时代是一个讲究理性与逻辑、重视法律方法的时代,“从法哲学、法学理论和法社会学发展一般的注释理论从而为行政执法和行政审判提供方法”,[3]已经成为行政法学研究的前沿性课题。同时,随着实质法治理念不断拓展,以“理念法”为代表的不成文法源在行政法领域的价值也日渐凸显,将兼具法律方法与“理念法”性质的举轻以明重作为处罚法定原则的必要补充,在实践层面便于确保当罚标准的适度开放性和包容性,在理论层面有利于以法律方法来“激活”传统行政法学理论体系。
  第二,行政实践中确有不少与前述事例相类似的理论问题急需学界解答:受制于处罚法定原则,面对违法性、危害性更重,但法无明文规定当罚的行为,执法人员是否只能感叹行为人的“幸运”和“条文法”的无奈而无所作为?法律解释机关“延展”当罚行为的兜底条款应遵循何种理性标准?如何确保兜底条款的“延展”行为与“示例性列举”相一致?针对新型案件,执法人员可否直接“举轻以明重”,而无需等待立法或法律解释?
  第三,举轻以明重在民法、刑法等其他部门法中已有相应角色定位,[4]行政法理论对此尚无只言片语,实践层面也少有敢于“第一个吃螃蟹”的个案,面对其在行政处分、处罚、救助、奖励等广泛的适用空间,我们不能不感叹当下行政法学者理论与制度体系的滞后。
  据此,笔者试图将举轻以明重原理引入行政处罚,旨在解决法无明文及兜底条款情况下违法行为的当罚性问题。
  二、必要性及应用场合分析
  举轻以明重意指在法无明文规定但待决行为比法定当罚行为的违法性、危害性更重时,依据“以小推大”的逻辑对待决行为进行处罚。该原理最初作为刑法“入罪”的条件,早在虞舜时代就有记载,《尚书·舜点》载明:“宥过无大,刑故无小。”[5]及至唐代,该原理得以发扬光大,《唐六典》卷六《尚书刑部·刑部郎中》规定:“若正条不见者,其可出者,则举重以明轻;其可入者,则举轻以明重。”[6]在《唐律疏议》中也有多处记载,如《名例律·断罪无正条》总第50条规定:“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重。”[7]该条疏议对“已杀”、“已伤”期亲尊长等是否当斩问题规定:“无已杀、已伤之文,如有杀、伤者,举始谋是轻,尚得死罪,杀及谋而已伤是重,明从皆斩之坐。”[8]《名例律·十恶》总第6条疏议对子孙“厌魅”父祖是否属十恶之罪的问题规定:“厌、诅虽复同文,理乃诅轻厌重。”“然祝诅是轻,尚入‘不孝’;明知厌魅是重,理入此条。”[9]
  举轻以明重的价值并未随时代的变迁而泯灭,在现代法治背景下,该原理对于处理“法无明文”的疑难案件和兜底规定的阐释仍具重要的法律价值。[10]
  (一)顺应“条文法”向“理念法”转变
  2004年最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定,人民法院在解释和适用法律时,“既要严格适用法律规定和维护法律规定的严肃性,确保法律适用的确定性、统一性和连续性”,又要“避免刻板僵化的理解和适用法律条文”。无论执法抑或司法,均不能机械地执行法律条文,而应透过条文的字里行间探寻和执行法的精神、理念、价值、目的,使机械的法律条文在法律方法的冲击与调和下真正演变成“活的法”,使法的“明文”不仅视为“法”,更应成为“法源”。相应地,执法、司法人员亦不再是“一个把既定的法律条文安放在一定的案件事实上的机械工具”,[11]而是变成一个以全面法律知识和良好法律素养为基础的法的精神、理念与理性的领悟者和实践者。以曾一度引起社会轰动的“闯黄灯被罚”案为例,法院根据“黄灯亮时,车辆已经通过停车线的可以继续通行”的法律规定,应用法律目的、反向推论、利益衡量等“理念法”,得出“黄灯亮时,车辆还没越过停车线的不能继续通行”的结论,使闯黄灯这种危险驾驶行为得以处罚,并受到社会的广泛认同。[12]
  将举轻以明重原理引入行政处罚,是“盘活”机械、有限的“条文法”,应对“理念法”转向的必要举措,这主要体现在举轻以明重的两种存在样态上。
  第一,从静态上看,举轻以明重是一种共识性的法理,符合事物本质或普遍的正义观念,具有“理念法”的普适性、客观性、稳定性和持续性的特点,当属行政法的不成文法源。将其以法源的形式引入行政处罚,能在“条文法”之外为执法或司法提供一种可资利用的规范依据,以增强处罚的灵活性和适应性。诚如学者所言:“当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时,依赖非正式渊源也就理所当然的成为一种强制性的途径。”[13]
  第二,从动态上看,举轻以明重是在规范与事实之间找寻实质契合性的法律适用方法,从立法本意或实质精神方面来解读法律规范,运用“合法性”而非“合法律性”的思维来审视待决事实,[14]以“轻重相举”的当然之理在待决事实与规范条文之间架起桥梁,最终求得处罚结果的“合法性”和“可接受性”,这完全符合“理念法”的规制方式和价值目标。
  (二)推动立法性解释向具体适用解释转变
  法律解释是对法律进行理解、阐释和适用的能动整合过程,必须遵循亲临性原则,只有将法律解释与具体案件的处理相结合,才能保证过程的有序性和结论的正当性。我国当下行政法解释是一种立法性解释,无论是行政解释还是司法解释,主要由有解释权的机关发布统一的解释文件或政策,执法人员或法官无权具体解释法律。这种“适用者不解释,解释者不适用”的模式无法保证解释的灵活性、针对性和及时性,进而使法律对实践的指导、监督或矫正功能大打折扣。谁敢欺负我的人
  举轻以明重是打破行政法解释“立法性垄断”的依据和方法。在“法无明文”时,只要待决事项与法定事项呈现轻重相举关系,具体执法人员就有权依据举轻以明重直接实施处罚而无需等待有权机关的立法解释。这实质上是对具体执法人员法律解释权的承认,使行政法适用权与解释权有效对接,增加执法过程的能动性和灵活性。
  (三)弥补“开放的处罚漏洞”,提高处罚应对性
  “条文法”的有限性和僵化性弊端以及对处罚法定的机械性、偏执性理解会导致“开放的处罚漏洞”,致使一些违法性、危害性更严重的行为因“法无明文”而逃脱处罚。
  “运用法律的价值推导工具,可以在法律对具体案件未规定或无明文规定,以及实在法明确规定或规则不能涵盖具体案件,存在法律‘缺乏’或‘漏洞’时,消除其‘缺乏’或‘漏洞’,为具体案件建立起裁判大前提。”[15]作为一种价值推导工具,举轻以明重能弥补法律缺位,克服“处罚不能”的现实困境。如在英国有这样一则案例:根据英国1920年《官方秘密法》第三节的规定,任何人不得在军事“禁区附近”从事阻碍公务人员维护国家安全的活动。在阿德勒诉乔治案中,乔治因在“禁区内”(皇家空军基地)参加抗议活动阻碍哨兵值勤,而被治安法官依据上述规定认定其应被罚。[16]“禁区附近”的字面含义仅指“禁区外围”,不包括“禁区内”,但“禁区内”较之于“禁区附近”的活动在危害性、违法性等方面更重,更能阻碍国家公务,如不对其处罚,会影响法律的平等性、权威性和正义维系功能。
  我国当下行政处罚实践急需引入举轻以明重来解决类似问题,有案为证:2006年证监会以未及时披露公司的诉讼和仲裁事项为由,根据2004年修正的《证券法》第177条对深圳和光商务公司作出处罚,但这里的未披露事项属于“上市公司”应披露的“持续信息”,非本条规定的“发行人”应披露的“发行信息”,[17]按处罚法定原则,证监会不能援引本法条对“上市公司”进行处罚。[18]举轻以明重有助于摆脱该案中处罚“对象不能”的窘境,因有资格在证券市场上公开交易的“上市公司”的影响力远大于还处于募集设立阶段的“发行人”,前者不遵守披露义务对证券市场秩序造成的破坏甚于后者。加之,“持续信息”较之于“发行信息”,直接关乎股东的利益,更需要被披露和监督,既然第177条规定证券“发行人”当罚,则“上市公司”更应受罚。
  (四)弥补“隐藏的处罚漏洞”,克服处罚随意性
  为确保处罚条款的周延性和灵活性,法律常以“等”或“其他”等词语来“延展”、“衍生”当罚行为,但这些词语在词义上的概括性和模糊性会使一些立法原意并不涵盖的行为被纳入当罚范围,如果没有理性标准加以约束,执法人员就会藉此扩张处罚权,导致“隐藏的处罚漏洞”。例如,已废止的《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条第2款笼统地将“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”交由“省级以上工商行政管理机关根据国家法规和政策认定”,这就等于给解释机关一个“空白授权”,难以确保由兜底条款“延展”、“衍生”的行为与“示例性列举”行为在当罚标准上保持一致,公民也会因兜底条款解释的随意性而时刻面临“动辄受罚”的风险。
  举轻以明重可为兜底条款的“延展”范围“立界”,其以示例性列举之“轻”,明兜底内容之“重”,“当且仅当”待决行为重于“示例性列举”行为时,执法人员才有权直接依据兜底条款施以处罚,进而防范行政机关巧借字义的宽泛性滥施处罚。例如,根据《道路交通安全违法行为记分分值》第4条第2款的规定,驾驶机动车有拨打、接听手持电话等妨碍安全驾驶的行为的,应一次记二分。如果驾驶员在驱车过程中“利用手持电话玩游戏”,这更能分散驾驶员精力和妨碍安全驾驶,交管部门完全可以依据举轻以明重将该行为“装入”“等”字兜底条款内进行处罚。
  (五)迎合多种行政处罚实践场合的需求
  除作为当罚性判定标准外,举轻以明重在行政处罚的其他场合也有应用价值。
  第一,在处罚适用规则层面,当待决行为是否属于法定从重情节缺乏明文规定时,可依据“‘轻行为’尚属从重、‘重行为’更当从重”的逻辑,对待决的重行为从重处罚。这一点对我国《行政处罚法》显得尤为必要,因为该法只规定了“不予处罚”、“从轻或者减轻处罚”、“行刑折抵”等适用规则,缺少“从重处罚”规定,当下执法实践中对“从重”的理解或者基于一般法理或者基于行政机关的自律规则。对此,举轻以明重可以“补缺”和“助成”:凡是其他具体法律、法规中明确规定了从重情形的,重于该情形的违法行为均应受到从重处罚。
  第二,在程序选择方面,当处罚是否必须履行某个特定程序缺乏明文规定时,须依据“‘低强度’的处罚尚须履行该程序,‘高强度’的处罚自不待言”的逻辑,将“高强度”处罚纳入该程序的适用范围。以听证为例,《行政处罚法》第42条将“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等”列为应听证的处罚范围,根据举轻以明重,具有“加甚性”的“撤销”处罚更有听证必要,执法机关在作出撤销之前,应当告知相对人有要求听证的权利,否则即构成程序违法。如此可以将传统观念中的某些“任意程序”变成隐性“强制性程序”,不仅有利于实现程序正义和保障权利,而且有利于提高实体处理的正确性。
  第三,在“规定权”的范围界定方面,《行政处罚法》第10条至第13条将处罚“规定权”限定为“在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度范围内”。何为“范围内”?法律未明文限定。笔者认为,为防止有权机关借“规定权”之名行“设定权”之实,须将举轻以明重作为界定“范围内”的标准,“规定权”所衍生的当罚行为在违法性、危害性等方面必须甚于上位法所列的当罚行为或所隐含的当罚标准,否则即属于“超范围”规定。
  三、可行性之论证
  举轻以明重以待决事项与法定事项之间存在的种属关系或递进关系为逻辑基础,当用以弥补“隐藏的处罚漏洞”时,其所依据的是种属关系,并把种概念的范围加以具体化、明确化。尽管当前对该情形下举轻以明重的性质存在争议,[19]但因至少在形式上符合法条的字面含义,且能起到限制处罚权的实际效果,因而并不违背处罚法定原则。当用以弥补“开放的处罚漏洞”时,其所依据的是递进关系,因在形式上超越了法条的字面含义,且有“扩张”处罚范围或“加重”处罚程度等不利结果,故学界对其自身的正当性及其与处罚法定原则之间的符合性存有异议。
  因此,欲建立人们对举轻以明重的可行性确信,至少需要回应两点疑问:第一,举轻以明重以“法无明文”为前提,这是否违背处罚“法定”?第二,举轻以明重得出的是“当罚或重罚”等不利于相对人的结论,这是否影响其正当性、是否违背“有利归于个人”原则?
  (一)不违背处罚法定原则
  尽管举轻以明重的“法无明文”、类推处罚、价值判断等特点与处罚法定原则的明确性、法定性和限权性等要求有视觉冲突,但二者在本质上并不抵触。
  1.处罚法定并不禁止同一违法类型内的类推
  “类推处罚之禁止”是处罚法定原则的必然要求,这不容质疑。举轻以明重在性质上属于类推,这已是国内外学界的通说,[20]笔者亦无意加以否定。但是,举轻以明重并不违背处罚法定,原因在于两种语境下的类推不是同一概念。处罚法定所禁止的是不同违法类型之间的类推,举轻以明重是同一违法类型项下不同违法行为之间的类推,同一违法类型内的类推不但不会被处罚法定所禁止,而且具有独立存在价值和必要性。因为处罚条文的作用并不在于固定或指向具体的违法行为,而在于表明法律所欲规范的违法类型,这一违法类型可包含多种没有体现在文字上的违法行为,其内涵与外延需要借助同一违法类型内的类推来“找寻”和具体框定。
  处罚法定禁止类推的实质是禁止比照已规定的违法类型创设新的违法类型,并不禁止在同一违法类型内部进行具体违法行为之间的类推。如法律规定对使用“畜力车”盗窃林木的行为必须加重处罚,则加重处罚用“汽车”盗窃林木的行为自不待言,[21]两者属于同一类型,只是行为表现和种类上有差别。“法律有时给行政划了一个圆,只要行政机关不越出边界,在这个圆内基于行政任务而创造性地从事行政活动,也是符合依法行政原理的。”[22]这个内在于行政处罚中的“圆”的边界就是已明定于法律文本中的“违法类型”。
  举轻以明重是同一违法类型内类推的典范,其所对比的轻重两事物只是处于同一种类型的不同发展阶段,如“禁止以网捕鱼”较之于“禁止垂钓”,前者只是在后者基础之上的发展和递进,并没有突破法律规定而额外创造新的违法类型。与处罚法定所禁止的类推相比,举轻以明重是一种“微弱意义上的自由裁量”,[23]其建立在“超过的相似性”的基础之上,[24]实质上是“有类进推”的“法的发现”而非“无类而推”的“法的创造”,其“不是对预设的法进行创造性地具体化,而是去认识预设的法”,[25]是对法定处罚范围的“还原”而非“扩大”。两者之间的具体差别在表1中可直观体现。
  表1处罚法定禁止的类推与举轻以明重的不同
  

┌────┬───────────────┬───────────────┐
  │    │处罚法定禁止的类推      │举轻以明重          │
  ├────┼───────────────┼───────────────┤
  │前提  │法律没有规定         │法律没有明确规定       │
  ├────┼───────────────┼───────────────┤
  │对象  │整体违法类型         │具体违法行为         │
  ├────┼───────────────┼───────────────┤
  │范围  │不同违法类型之间       │同一违法类型之内       │
  ├────┼───────────────┼───────────────┤
  │裁量  │强烈意义上的自由裁量     │微弱意义上的自由裁量     │
  ├────┼───────────────┼───────────────┤
  │实质  │无类而推的法的创造      │有类进推的法的发现      │
  ├────┼───────────────┼───────────────┤
  │效果  │扩大法定的处罚范围      │还原法定的处罚范围      │
  └────┴───────────────┴───────────────┘

  2.处罚法定之“法”包括默示规范
  从规范层面看,举轻以明重与处罚法定并不抵触的原因还在于,处罚法定中的“法”不仅指明示规范,还包括默示规范。对在默示规范“射程”范围内的违法行为予以处罚,并不违反处罚法定,这主要源于默示规范的内涵与价值。
  默示规范[26]与默示推理[27]相对应,意指一些不言自明的当然性规范,不需要法律明文就可被推知。正如学者所言:“制度中不仅有明示规范,也有默示规范;默示规范是不言自明的;……在行政执法中我们应当学会运用默示的规则,依法履行好自己的职责。”[28]默示规范只是法律形式之“默”而非法律内容之“无”,其作为一种法的现实存在状态,理应充当权力行使的依据。有限的处罚明示规范无法应对复杂多变的社会环境,为防止仅以法律明文为依据造成“以辞害意”的后果,必须将默示规范纳入处罚法定之“法”的范围。
  默示规范通过举轻以明重得以延展和具体化,举轻以明重则以“以小推大”的逻辑“挖掘”或“示明”潜在的默示规范,并以此为依据对“大”事件作出处罚。在此,立法者采取的是“以小定大”或“见微知著”的逻辑,对存在“大小覆盖”关系之“小”事件的当罚性作出明示规定,以此表明“大”事件当罚的态度。换言之,“大”事件的当罚性已包含在条文法的语义之中,所谓的“法无明文”实则立法态度处于一种“隐而不显”的状态,这与耶塞克、魏根特所称之“被隐藏的构成处罚的行为情况”具有相通之处。[29]
  3.举轻以明重与处罚法定具有目的重合性
  处罚法定并不苛求处罚设定与法律文字一一对应,而是意在确保处罚的可预测性和可控性。举轻以明重所含价值理念的普适性和推理过程的客观性决定了“推导”结论的可预测和可控,并以此与处罚法定的实质目的相一致。光宗耀祖支撑着我去教室
  其一,举轻以明重不是一个或几个人的主观判断,而是整个社会共同体所持有的牢固的正义观念,是一种社会通行的行为标准。其所蕴含的理性在实际生活中潜移默化地指引着人们的行为,并能被任何有正常智力和理性的社会大众所接受和预测。
  其二,与一般类推相比,举轻以明重的推理过程具有相对客观性。其主要体现在以下两方面。第一,从推理标准上看,一般类推遵循的是横向的“相似”标准,在类比点的选

  ······

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【注释】                                                                                                     
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