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【期刊名称】 《法律科学》
道德难题与立法选择
【副标题】 法律道德主义立场及实践检讨【作者】 孙海波
【作者单位】 北京大学法学院【分类】 立法学
【中文关键词】 法律道德主义;道德强制;伤害原则;政治至善主义;价值权衡
【英文关键词】 legal moralism; enforcement of morals; harm principles; legal theory; political perfectionism; measurement of value
【文章编码】 1674-5205(2014)04-0003-(010)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 4
【页码】 3
【摘要】

传统的法律道德主义者认为国家对道德事务享有判断权,并且在必要时为了保护社会可以动用法律限制公民的道德自由。然而该理论却无法回应“道德民粹主义”和“经验主义”的批评,在此基础上发展出来的新法律道德主义理论尽管精致,但仍然面临着“帕累托挑战”和“权衡难题”。有关法律道德主义的主要争议并不在于道德是否能够入法,而在于其入法的限度和具体方式。中国的立法、执法及司法的各阶段中均存在着不尽相同的法律道德主义形态,隐藏于其背后的“道德的法律强制”值得警惕,我们无法一劳永逸地确定出一条自由社会的道德底线,而注重各种价值之间的权衡却实属重要。

【英文摘要】

Traditional legal moralism argues that the government is entitled to judge on moral matters, and when necessary, it may utilize the law to restrict citizen's moral freedom in order to protect the society. However, this theory is unable to respond to the challenges of moral populism and empiricism, the new legal moralism theory developed on this basis also still faces “Pareto challenge” and “problem of weigh”. Major controversies about legal moralism lies not in whether morals can get into laws, but in the limits of its penetration and concrete ways. Different forms of legal moralism do exist in the various stages of China’s legislative, executive and judicial process, the“legal enforcement of morals”hidden in the above three process should be taken into consideration seriously. We are unable to determine the moral bottom line for a free society once for all, but focus on the balance between a variety of values is very important.

【全文】法宝引证码CLI.A.1207059    
  一、导论
  法律与道德之间的关系被誉为“法哲学的好望角”,长期以来一直是各派法律学者必争之地。以至于Tebbit 认为当代法理论中几乎任何一个争议的背后,都牵涉着“相对于道德价值而言法律是如何被理解的”这样一个难题。{1}3甚至可以说,整个19世纪的法学著作基本上是围绕着法律与道德的关系这一重大主题而展开的,分析法学家们反对18世纪根据道德来判别法律的做法[1],在此背景下他们提出了“法律与道德在概念上并无必然联系”的分离命题(the separability thesis),这一理论几乎主导了20世纪乃至今天英美法学界的讨论。与此形成鲜明对照的是,这一主题似乎尚未引起中国法理学者的足够重视[2]。
  当下关于这一议题的研究明显地存在着两个极其重大的不足或疏漏:第一,人们陷入了法律的概念天堂,而对何谓道德不甚明了,“法律心智从整体上看一直在耗尽心力地思考法律本身,但却满足于对法律与之相关且与之区分的那个东西(道德)不闻不问”;{2}5
  第二,对道德在法律中的作用充斥着诸多混乱,论者们要么完全拒斥道德进入法律的可能,要么是过分地扩大道德入法的限度,从而陷入一种法律道德主义的泥淖之中。
  传统上人们总是期冀着从现成的规则那里寻找安全感,同时相信只要照着规则的指示来行事就可以最大限度地降低行为风险,然而理性至上的立法建构主义却慢慢地蚕食着人们的这一美好理想;同时,加上当下中国正处于社会转型的现实,以农业和乡村为背景的传统熟人社会正在逐渐被城乡二元分立格局下的陌生人社会所取代,道德的作用大打折扣,甚至出现了严重的道德失范现象。面对各种严重的道德失范事件,人们表现出了对当下中国社会道德现状的深深忧虑,纷纷呼吁要“认真对待道德”,在形形色色关于重振道德的呼声中我们看到了这样一种主张,也就是“以德入法”和“以法固德”,诸如在“刑法中增设见危不救罪”。事实上,2012年11月19日广东省人大常委会就已经制定了《广东省见义勇为人员奖励和保障条例》[3],近日新修订的《老年人权益保障法》也将“常回家看老人”规定为一项法律义务。通过这些热点伦理案件或事件,我们看到了法律道德主义在当下有回潮之势,若不认真加以对待可能会带来混淆法律义务与道德义务,甚至造成以法律尤其是刑法强制执行道德的危险后果。
  “面对道德沦丧的可悲现实,刑法仓促登场,是否真能挽狂澜于既倒呢?”{3}事实恐怕远非如此,这一立法难题背后涉及艰难复杂的道德选择。法律道德主义的基本要旨在于,国家可以动用法律甚至刑罚来干预和限制那些不道德之事,因为法律的作用并不仅仅在于提供一个环境让人们有机会过上道德的生活,而且要求人们必须过好的道德生活,故而法律可以通过限制人们的自由来引导他们达致一种有德性的生活。{4}尽管如此,法律道德主义内部也纷争不止从而存在着若干不同的理论形态,但总的来讲它们都主张通过法律来强制实施道德(the legal enforcement of morality)。就此本文写作安排如下:首先,梳理思想史上斯蒂芬、德弗林等传统法律道德主义者的基本主张,同时揭示以乔治为代表的新法律道德主义者的核心命题,并展示该理论所可能存在的难题;其次,结合当下中国现实的热点道德事件对法律道德主义的核心主张进行检讨,从而试图廓清法律与道德这两种主要的社会控制方式之间的界限;最后,笔者指出自由社会中的道德底线是一个变动不居的事物,重要的是要学会如何在各种不同价值之间进行权衡和取舍。
  二、法律道德主义的基本立场及困境
  传统上对法律道德主义的讨论往往是针对同性恋、猥亵、卖淫等性犯罪问题的,由此牵引出这样一个理论主张,即对于那些有伤风化和有碍社会健康发展的性活动必须用刑法来加以干预,即使这些行为并没有造成直接的伤害[4]。因此可以看到,大多数法理学家也正是在此脉络下讨论道德的强制实施,然而这一问题并不专属于刑事法领域,即使在民法的脉络之下同样会产生,事实上民事法领域中也存在着大量的道德立法,诸如诚实信用、公序良俗原则等规定,并且它们在调整相应主体的民事活动方面也愈益扮演着十分重要的作用,麦克劳德即持此见解。在著名的Pearce v. Brookes 案中,一名妓女签订了一份分期付款买卖的契约,购买了一辆有装饰的汽车,以便在往来交易时乘坐。波勒克法官拒绝执行不利于该妓女的契约,认为原告根本没有诉因。因为这个马车是“提供给被告,让她能用来展示她那不道德的目的”,这并不能算作是诉因。{5}178
  (一)传统法律道德主义的基本形态
  前文已简要提及法律道德主义的基本主张在于可以通过法律来惩罚那些非道德的或不义的行为,以此达到维护社会和谐有序的目的。为此法律道德主义者必须要为“以法律强制实施道德”提供正当性辩护,根据各自辩护的理由我们可以将传统法律实证主义区分为刚性(strong)法律道德主义与柔性(soft)法律道德主义。哈特告诫我们在对这两种不同的观点进行界分时,毋宁要留意两个重要的层次:“我们首先会问,某种不道德的行为除了对一个社会共享的道德的影响之外,会伤害到其它个人吗?紧接着我们继续追问,这种影响实在道德的行为一定会削弱社会吗?”{6}49-50所谓温和论也就是笔者此处所言的柔性法律道德主义,至少必须对第二个层次的问题持肯定性回答;而极端论也即刚性法律道德主义,则无需对上述任何一个问题持有肯定立场。在此之外,还有一种经过修正的新法律道德主义,笔者在本部分将要梳理这三种法律道德主义的基本观点,并尽力呈现出这些理论所可能面对的各种难题。
  1.刚性法律道德主义
  19世纪英国维多利亚时期是一个自由主义盛行的时代,自由作为一种至高无上的价值,对其所施加的任何限制在人们看来都是难以接受的,密尔的自由学说在这方面无疑更是起到了推波助澜的作用。在《论自由》中他首先开宗明义地指出,公民自由是国家和社会所能够合法地施加于个人的权力之性质及限度,因此对自由所做的限制必须以“伤害他人为原则”,也即“人们若要干涉群体中任何个体的行动自由,无论干涉出于个人还是出自集体,其唯一正当的目的乃是保障自我不受伤害。反过来说,违背其意志而不失正当地施之于文明社会任何成员的权力,唯一的目的也仅仅是防止其伤害他人。”{7}10通俗一点来讲,该原则所要求的就是“自寻其乐无妨,伤害他人莫为”。这条被密尔自诩为“十分简便易行”的伤害原则,在批评者们看来却问题重重、似简实繁。英国维多利亚时期的法官斯蒂芬认为密尔的这一自由原则显得过于极端而未能给家长主义或法律道德主义留下任何存在的空间。正是在这种冷静批评和理性建构双管齐下的进路下,斯蒂芬发展出了一套与密尔大相径庭的自由理论学说。
  总的来讲,斯蒂芬认为密尔自由理论的一个重大缺陷在于尽管他提出了只有防止伤害他人的限制才是正当的,但是对于这一原则却疏于论证。密尔主张必须要在法律惩罚与社会惩罚之间划出清晰的界限,可是“把《论自由》从头翻到尾,也没有找到这种区分的任何证明,甚至没有看到他打算提供一个合理而恰当的证明。如果他的学说是正确的,它就应当可以得到证明。没有证明,是因为它不正确。”{8}30密尔的道德学说过于简单化了,透过他的论著,读者未能看到积极道德在社会控制中应有的范围与作用。以至于斯蒂芬认为,“密尔先生的学说不仅有悖于所有与道德有关的神学体系,有悖于所有众所周知的积极的道德体系,而且有悖于人性本身的构造”。{8}29如果密尔的“基于自卫的强制”能够站得住脚的话,那么他必须对那些与自卫无关的其它强制提供充分的、成功的反驳,但这方面他仍然做的不够成功。很显然,像旨在确立和维护宗教信仰的强制、旨在确立和在实践中维护道德的强制、旨在改变现行政治或社会制度形态的强制,这些强制形式在斯蒂芬看来不仅是可能而且是可欲的,它们的目的在于达到行使强制性权力的人认为美好的目标。
  斯蒂芬对不宽容所做的辩护是相对彻底的,认为只有这样社会及其生活于其中的人们才可以免受违法犯罪之害。然而,莫里森认为也许斯蒂芬选择不宽容这个标签或许是个错误,他也因此经常被当成一个反动分子而遭摒弃,但他提出了一种关键性的社会学观点,也即国家法或官方法的运作有赖于社会中起作用的不成文法或非官方法的适应。{9}219也正是出于这个原因,他谴责密尔在对待成年人与未成年人上的自相矛盾,认为法律制裁、道德制裁与宗教制裁应当作为一个社会三位一体的控制方式,对于那些严重的败德行为仅仅靠说教、规劝是远远不够的,而必须进行法律上的打击,尤其是给予刑事制裁。对此,他给出了如下两个方面的论证:第一,道德上不宽容的立法目标在于确立、维护并授权于立法者所认定的良好的道德体系和标准,以此来达到惩恶扬善的目标就是可取的;第二,从社会就此目的所采取手段的效用及代价上来看,刑事惩罚虽然残酷、粗暴却能够迎合人内心的复仇欲望,并且用刑法来惩罚那些仅仅被视为极不道德行为所付出的代价在某种程度上也并不过分。
  最终,斯蒂芬提出一条与密尔之自由原则截然对立的原则,就此也突显出了其刚性法律道德主义的鲜明立场:“有些残忍而放肆的恶行,即使与自卫无关,也必须阻止其发生,无论它给罪犯造成多大的代价;一旦发生,必须予以严惩。”[5]刚性法律道德主义对严重的败德行为表现出了极大的不宽容,其主要的辩护理由在于这种对道德的法律强制本身就是具有自足的价值,这一点是与柔性法律道德主义的最重要区别。
  2.柔性法律道德主义
  由于19世纪的独特时代背景,斯蒂芬的学说自然至少在当时并未引起足够的重视,这种“吹毛求疵式”的批判自然也不乏对密尔自由主义学说的误解。
  在哈特看来,斯蒂芬的学说由于过于理想化甚至空想化而缺乏对现实社会的适应,“头脑中有了这样一幅虚幻的社会画面,斯蒂芬笔下的惩罚之功能有时候与其说是报复,倒不如说是谴责;与其说是为了满足报复或仇恨的情感,还不如说是为了对违犯者施以强有力的道德谴责,以及‘矫正’被违犯者所败坏的道德”。{6}6320世纪关于这一主题被一场名之为“哈特与德弗林之争”的论战推向了浪尖,其导火索是1957年的沃尔芬登报告对不道德的性行为所表现出的极大宽容,“成年人私下的同性恋行为不再是犯罪,……就私人道德方面的事宜,社会和法律应留给当事人来自由选择”[6]。该报告可以看作是对密尔自由主义原则的一种坚持和重申,而德弗林所发表的一系列的演讲与论文则表明他持有一种完全对立的立场,尽管如此,我们接下来将会看到德弗林对待“道德的法律实施”这一议题上的态度实际上是温和的。
  在德弗林看来,犯罪不仅仅是对个人的侵害,同样也是对社会及其重大原则的侵犯,刑法因此并非仅着眼于个人,而更重要的在于巩固社会之存在。他沿着如下两个问题来发展自己的学说:(1)社会是否有权对所有道德问题作出评价,还是应该将这些问题留给私人来评价,对此德弗林认为答案是肯定的,这与其对社会的认识密切相关,他说:“任何一种社会都是一个观念社群,不仅仅是政治观念,而且还有关于其成员应当如何行为以及他们如何过活的观念,后一种观念就是该社会的道德”,“共同道德是束缚的一部分。束缚是社会的一部分代价,而人类需要社会,因此就必须要付出一定代价。”{10}9而且他并不赞同密尔关于公德与私德严格划分的观点,认为一切道德行为均具有公共性,因此对那些危害社会的败德行为社会有权进行法律干预。(2)如果社会有权作出评价,那么它是否有权力运用法律这一工具来强制实施道德呢?从上面德弗林关于社会的界定中可以看到,社会本身就包含了公共道德(public morality)的观念,它对于社会的维系不可或缺,如果把社会比作是一种大的游戏,那么共同为社会中的人们所接受的公共道德则就好比是游戏中的规则一样,一个社会离开了它就不能称其为社会了。{11}由此德弗林提出了臭名昭著的“社会崩溃命题”,他甚至将严重的不道德行为与叛国行为进行类比,如果对此类行为不闻不问的话,就有可能出现社会瓦解的危险后果[7]。严重的败德行为对社会有害或有所削弱,这是强制执行道德的必要条件,也是柔性法律道德主义的重要主张之一.快醒醒开学了
  既然社会有权对道德问题进行评判,并且有权对削弱社会的败德行为进行法律强制,那么随之而来的问题便是:社会是否能够在所有情况下均可使用法律,还是只能在某些情况下才能这么做?果真如此的话,那么依何原则来划出这条界线呢?{10}8这里涉及的第一个层次的问题是“败德的判准”,也就是我们以什么标准来判断一个行为是违背道德的,以至于我们无法容忍该行为的存在,德弗林给出的方案是一个“正常理性人(right-minded man)”的标准,亦即当且仅当一个行为超出了一个正常理性人所能够容忍的必要限度时才是不道德的,也只有在此时对其进行法律打击才具有正当性[8]。第二个层次的问题关系到以法律实施道德的限度及原则,社会有权运用法律来实施道德并不意味着可以凭其所好而肆意妄为,立法者在进行道德立法时必须在以下限度内活动:(1)要尽可能尊重个人自由,但个人自由不得危及社会的统一,对于那些严重的败德行为要进行法律限制;(2)普通人感到义愤或厌恶时,即已达到了容忍的必要限度;(3)应充分尊重个人隐私,并不意味着将所有私人的败德行为排除出法律;以及(4)法律所关心的是最低限度的行为标准,而不是最高限度的标准。{10}16-19只有综合以上各项要求,才能够正确地对那些适宜法律调整的败德或不义行为进行法律强制。
  3.理论困境
  贯穿于法律道德主义者讨论之始终的一个问题在于,国家或社会对于不道德的行为应该作何评价,诚如美国法哲学家戈尔丁所言:“从道德上谴责一种做法,到认为应从法律上对其加以禁止,还是有很大一段距离的。”{12}123我们看到老牌的传统法律道德主义者斯蒂芬与德弗林,在对待“法律应否以及如何执行道德”的问题上发表了自己的看法,但在他们的理论敌手看来,他们对密尔自由主义原则的反叛以及对法律道德主义的正当性辩护并不彻底、充分。由于比之于斯蒂芬,德弗林的学说更加温和、精致和现实化,因此对德弗林的大部分批评同样可以适用于斯蒂芬。
  囿于篇幅,笔者此处仅简要勾勒来自法律实证主义者哈特以及政治中立主义者德沃金的批评。德弗林的道德强制执行理论面临着两个主要指责:其一,是“纳粹主义(Nazi)”的挑战,国家可以而且应当动用法律来强制执行道德,而无论它们是否邪恶;其二,可以称之为“经验主义”的挑战,主张一个社会中共享道德的改变有可能摧毁一个社会,这种“社会崩溃论”在经验层面上站不住脚。{13}
  哈特也基本上是沿着这两个方向展开对德弗林的批判的,首先他认为德弗林对道德的认识过于单一化,仅仅看到了一个社会的实在道德,而疏略了另一种极为重要的批判道德(critical morals),由此导向了一种“道德民粹主义”的立场,并且未能给公民在私德方面的自由留下自治的空间;{6}69-80紧接着把批判的矛头进一步指向了“社会崩溃命题”,该命题的立论依据在于社会实际上等同于该社会中为成员们所共享的实在道德,由此对这种道德所为的改变会导致该社会的解体或崩溃。在哈特看来,这一对社会的认识是错误的和有悖于常识的,共享道德只是一个社会之存在的必要而非充分条件。此外,哈特认为只有当我们把道德系统看作是一个无缝之网时,“有可能威胁”的讲法才勉强成立,而这显然是对道德体系的误解,对某些道德规则的改变未必会改变或摧毁整个道德系统,如此一来也难以使得一个社会在道德上有任何革新[9]。与哈特稍微类似但又不完全相同,德沃金一方面指出德弗林的辩护理由所援引的“大多数人的道德信念或道德共识”,这一道德概念存在立场上的混乱或错误,这种道德共识有时被证明不过是乌合之众的偏见或好恶的混合物,我们对民主原则的遵循并不必然要求我们以此来证成对这种道德共识的执行;{14}德沃金对“道德侵犯非罪化”的另一辩护,在于根据自由主义的自我选择和价值中立的论旨,从而反对政府有责任根据某种所谓的“好生活”,去引导和安排人民的生活。{15}也就是说我们不能强迫一个人去过良善的生活,就公民私德范围内的事情应给予足够的宽容,而对于涉及整个政治社群的道德问题容许理性协商和公共辩论,警惕各种以保护社群之利益为名的各种道德立法和道德强制[10]。
  (二)修正的法律道德主义
  正如我们所看到的那样,尽管德弗林的法律道德主义理论比之于老牌的斯蒂芬更加现实化和精致化,但是仍然无法经受住“道德民粹主义”、“经验主义”以及诸如此类的挑战。笔者在前文中以“将不道德行为进行非法化是否以该行为造成伤害为已足”,将斯蒂芬和德弗林分别安置到极端的法律道德主义和温和的法律道德主义两个立场[11]。不难想象,一种法律道德主义如果想要站得住脚的话,必须首先能够有力地避开传统法律道德主义所极易遭受的批评,同时又要对道德侵犯非法化提供充分的证立理由,除此之外它本身还能够经受住一些新的批评和挑战。在德弗林之后,出现了一些新的法律道德主义者,比如罗伯特·乔治、米歇尔·穆尔以及约翰·凯克斯等人,他们一方面通过自己的理论捍卫法律道德主义的基本立场,另一方面在理论的精细化方面较之于他们的前辈则走得更远[12]。在这种意义上,姑且将这种经过修正的法律道德主义理论,称之为一种“审慎”的法律道德主义。
  法律无法强迫人们过有德性的生活,但是人们可以通过自主选择做那些道德上的正确之事来达至这一点。关于道德、政治与法律的前自由主义思想传统认为,法律在通过对某些重大的恶习予以禁止而保持人们的德性方面,可以扮演着一种合法的辅助性角色[13]。乔治在传统法律道德主义的基础上发展出来的至善主义理论,无疑是这种经修正的新法律道德主义的典型代表。和德弗林一样,他并不否认维持社会的凝聚力及避免社会崩溃是一种合法正当的公共利益,也不否认德弗林关于这些公共利益极易为那些非道德行为所侵害的观点,然而与德弗林最为根本的歧异在于他主张对于社会凝聚力的维持,本身并不能够成为强制执行道德义务的充分根据,必须还要证明被强制执行的道德或道德义务本身是正确的。乔治的至善主义理论,“致力于建立和维护一种有机的共同体联结,通过创造基本善能得到完整维护和激励的社会环境,让每个共同体成员得到更好的机会来实现个体的康乐和满足”。{16}既然至善主义理论给政府判断或干预道德行为留下了空间,承认政府在保证和促进人类在追求生活、知识、娱乐、审美经验、社交能力、实践理性等

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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