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【期刊名称】 《法律科学》
论诸法学流派对法律方法的理论支援
【作者】 谢晖【作者单位】 中南大学法学院
【分类】 理论法学【中文关键词】 法学流派;法律方法;理论支援;司法
【英文关键词】 jurisprudence school; legal methods; theoretical support; judicature practice
【文章编码】 1674-5205(2014)02-0026-(013)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 2
【页码】 26
【摘要】 法律方法理论不仅受规范法学理论的制约和支持,而且也受其他法学流派的制约和支持。不同法学流派所支持的具体法律方法不尽相同。如价值法学之于价值衡量、社会法学之于事实替代、规范法学之于效力识别、经济分析法学之于利益衡量、多元论法学之于法律续造等,都更容易产生支持效果。尽管不同法学流派各自支持不同的法律方法,但这不否定某一法律方法受多个法学流派理论支援的情形,也不否定一个法学流派可以支持多种法律方法的情形。
【英文摘要】 Legal methodology is not only restricted and supported by normative legal theory, but also be influenced by many jurisprudence schools. Different jurisprudence schools have their own specific methods of law. For example, jurisprudence of value pays more attention to balance of values, sociology of law focus on alternatives of legal resource, normative jurisprudence takes effect of recognition of law more seriously, and economic analysis of law concentrates on the balance of the interests. They all serve and support legal methodology. Therefore, the opinion concerning the study of legal method as normative jurisprudence is a misconception of legal methodology. Although, different jurisprudence schools each have what they firmly believe, they will never deny that a certain legal method is influenced by many jurisprudence schools' opinions, and they will never deny that a jurisprudence school can support many legal methods at the same time. In the debate, jurisprudence schools learn from each other and are integrated mutually. Based on these facts, jurisprudence school may better promote the development of legal method.
【全文】法宝引证码CLI.A.1207013    
  所有法律方法都是针对国家法律的种种不足而展开的,笔者把这种种不足总称为法律的病灶[1]。但是,应对法律病灶的手段,既可在法律之内寻求,这主要是和规范法学相关的领域,也可以在法律之外寻求,这就往往要跨越规范法学的领地,进入其他法学流派的研究领域。究竟运用何种理论,选择何种方法对法律病症进行救济?这只有通过诊断法律的具体病症才能解决。本文以不同法学流派对法律方法的理论支援关系为论旨,阐述不同法律方法的理论基础。
  一、价值法学对法律方法的理论支援
  价值法学或自然法学,是以设定理性——自然法为价值标准来衡量国家实在法是否合法,从而为实在法的道德性确立鉴定目标和制约方式的法学流派[2]。它的当代发展,更强调法律的普遍道德价值追求,即强调法律的道德性。站在自然法的立场上,法律的外在道德尤为重要(尽管法律的内在道德决定着法律的现实模样)。
  价值法学和法律方法的关联,多出现在如下场合:一是实在法与一般价值预设出现冲突时;二是两种不同的价值出现冲突时。由于这两种场合各自所面对和需要解决的问题不同,因此,也会引出不同的法律方法。笔者以为处理这些问题的基本法律方法有如下几种,即价值衡量、目的(价值)解释、价值推理和价值论证。
  (一)透过价值衡量看价值法学对法律方法的理论支援
  价值衡量通常也被称为利益衡量,但笔者以为这是两种在手段上虽然接近,但是在内容上并不相同的法律方法。利益衡量的内容事关器物层面的问题,它们在数目字上可以较为明晰地比较出大小来,但价值衡量的内容更多事关精神层面的问题,未必一定能通过数目字就可以比较出大小来。价值衡量作为法律方法,既可以适用于实在法与人类一般道德价值发生冲突时,也可以适用于两种不同的价值发生冲突时。守法未必一定关联着道义,这在索福克勒斯的《安提戈涅》中已经得到形象的表达。剧中主人公安提戈涅的如下说法,已经把实在法和神法(自然法),实在法和正义价值的冲突关系阐述得至为明晰:
  “……向我宣布这法令的不是宙斯,那和下界神祗同住的正义之神也没有为凡人制定这样的法令;我不认为一个凡人下一道命令就能废除天神制定的永恒不变的不成文律条,它的存在不限于今日和昨日,而是永久的,也没有人知道它是什么时候出现的。”{1}82
  而在现实生活中,“二战”之后对法西斯行为的两次著名审判——纽伦堡审判和东京审判,法官都不可避免地面临着被告人的诘问:军人在战争行为中遵守一国的法律和领袖的命令,还需要受到法律的制裁吗[3]?面对一个国家白纸黑字的法律和人类良心、正义的冲突又该如何处理?显然,这既是实在法和人类一般价值之间的冲突,也是两种不同的价值之间的冲突。面对这样的问题,法官必须作出价值选择,或者进行价值衡量。可以认为,在实在法违背人类一般正义和普世价值时,司法应当采用普世价值以矫正或推翻非理性的实在法。被多位法学家所讨论过的里格斯诉帕默尔案,就典型地说明司法的价值衡量[4]。可见,在法律体系中并不存在像“元素周期表”一样的价值排序,对于个案中的价值冲突需要法官根据个案的具体情境进行权衡,正如佩策尼克所说:“一个案件中典型的通盘考虑的道德陈述关乎个体性的情境,一个确定的、通盘考虑的决定是对许多价值和原则进行衡量的结果,依赖于案件的整体背景,包括所有可适用的道德考虑。”{2}65
  进而需要论及的是价值衡量的具体标准究竟是什么?对于层级效力的价值选择,法官只需要进行价值效力识别就足矣,但对水平效力的价值冲突,除了特别价值规定对一般价值规定的优越性外,在两种水平的一般价值规定之间又该如何抉择?这是颇费踌躇的。如在涉及效益与公平、自由与秩序、竞争与垄断这些重大的价值权衡问题时,法官的价值衡量,更是一个需慎之又慎的问题。上述论述,意在透过价值衡量说明价值法学对法律方法的理论支援。价值衡量,无论是在实在法价值和理性—自然法价值之间的衡量抉择,还是实在法内部价值冲突的衡量抉择,都关联着法律的道德性这一价值法学的根本旨趣。
  (二)透过价值解释、价值推理和价值论证看价值法学对法律方法的理论支援
  法律解释、法律推理和法律论证分别对应并解决法律意义模糊的三种不同情形。这三种法律方法的学理基础或理论支援,因为解释标准、推理根据和论证理由的不同,分属于不同的法学流派。在笔者看来,其中对价值解释、价值推理和价值论证而言,它们的理论支援就来自价值法学。为什么这么讲?先来看价值解释与价值法学的关联。法律解释尽管围绕着法律的意义模糊而展开,但所有法律解释的目的,却至少有如下数种:一是使解释符合法律的原意或立法的目的;二是使解释获得两造的接受,取得裁判的可接受性;三是使解释符合人类的一般正义追求。其中前者是规范主义的考量;中者是功利主义或法律社会学的考量;而后者是价值主义或自然法学的考量。笔者这里讲的价值解释就是司法者按照人类正义的一般原则对法律所作的解释。它理应属于一种目的解释。德沃金在论述“阐释性概念”时强调,正义本身是一个阐释性概念:“当我们学着采取阐释性态度去对待我们发现其他人以正义的名义提出来的要求、正当理由和辩解时,我们每个人都处在这段历史之中。我们之中极少有人能像我想象中的那些人那样用阐释礼貌的方式去自觉地阐释这段历史,但是我们每一个人都比其他人更多地思考了形成某种关于正义的观念,然而这仍然是一种阐释,而且我们有些人还不时在修改我们对正义的阐释”;{3}67-68“……他们对正义见解不一。这些见解绝不是不偏不倚的。它们是阐释性的,但是它们受到约束,而它们对我们所具有的价值也正由此约束而产生。”{3}69-70
  在这里,德沃金既说明了正义见解的复杂性和冲突性,也表明了通过阐释寻求正义的必要性。站在价值法学的立场上,根据人类的一般正义,寻求法律争议时的解释效果,是目的解释的重要内容。尽管传统的目的解释学说,无论扩张解释、限缩解释、历史解释、比较解释、反对解释还是当然解释、补正解释,在一定意义上都在寻求司法裁判的个案正义,但价值解释更直接地把正义的道德原则或价值代入到司法解释和司法裁判中。从而在法律解释这个看似用来解决法律意义模糊的工具中,却凸现司法解释的道德价值追求。对此,或许富勒这位对法律解释关注有加的学者的观点,不无启迪意义:“一项好的裁决应当具有两项相互关联的品质:对系统结构的尊重以及对社会背景的理解……这些必要条件也适用于对成文法的解释”;“法律解释所关注的核心是法律的目的和结构,而非法律的词语。”而法律解释的效用和标准,在富勒看来却是:“不在于‘逻辑上的’一致性,而在于所谓的‘目的兼容性’。”{4}263-264
  以上论述,大体能够说明价值法学对法律解释,特别是其中的价值解释这一法律方法的理论支援,也表明法律解释的价值论基础。
  再来看价值推理与价值法学的关联。价值推理是指要么把价值原则、要么把价值事实代入法律推理活动,作为推理大前提或小前提,从而以价值来影响推理结果的活动。众所周知,三段论中法律推理的一般前提是法律,因此在实践中把法律价值作为法律推理的前提并不多见。但法律本身是一个原则、规则和政策性主张的统一体,其中原则就表达着法律的道德价值追求。尽管上升为原则的道德价值,其属性是法律的“内在道德”,但法官一旦引入法律原则作为司法推理的逻辑大前提,则意味着司法选取了道德价值标准进行裁判。原则这种法律之内的道德价值在司法推理和裁判活动中拥有了前提效力。
  至于“法律的外在道德”,在富勒提出这一概念的时候就把它作为最高的正义价值看待,作为“大写的自然法”或“实体自然法”看待。司法中一旦把外在道德植入推理活动,作为司法推理的大前提,就意味着由这种道德所宣示的价值内涵被结构在司法推理活动中,也就意味着价值法学不遗余力所宣示的价值宗旨得到了法律方法上的回应。严格说来,这种推理也是一种实质性衡量,它与前述价值衡量之间具有内相关性。
  当然,在司法中,不仅法律推理的大前提会代入价值因素,而且法律推理的小前提(案件事实)也可能把价值事实代入其中,即以价值事实作为法律推理的小前提。例如某乘客因见义勇为而致自身负伤,他因此尽管获得了道德上的崇高声誉,但经济上倍受损失。后来,当其拿着车票、并根据车票上明载的有关保险条款申请保险机构的赔偿时,却遭遇保险公司工作人员的奚落:你既要立牌坊,还要获实利,没那么便宜!并对其赔偿申请不予理睬。对此,倘若见义勇为者诉诸法院,法院在推理时,不仅应当引入这一纠纷事实作为小前提,而且应当引入这一纠纷背后民间有关见义勇为的一般非正式制度事实、道德情感以及民众态度作为小前提(甚或大前提)进行推理和说理,以期在司法裁判上获得对高尚道德行为的必要倾斜和弘扬,从而更体现法律和司法之于正义价值的追求。
  至于价值因素作为法律论证的重要理由,更是在法律论证中经常会遇到的话题,即便在当下中国的司法个案中,这也是一个不时可见的话题。可以说,越是复杂的、具有社会整体性影响的案件,在论证中各方主体所考虑或引入的价值因素就会越多。当然,笔者还没看到价值法学的代表人物们有关法律推理和法律论证的专门论述,但价值法学所提供的一般学理,足以为我们分析该学派对价值推理、价值论证的理论支援奠定基础。在本质上,价值法学对法律方法的理论支援,主要体现在实质合理性问题上,体现在按照实体正义的要求进行裁判上。
  二、社会法学对法律方法的理论支援
  如果说价值法学是用理性这一价值的根本问题为标准来约束实在法合法性的话,那么,社会法学却给出了实在法合法性的事实制约因素。在社会法学中,利益法学的“利益目的论”、自由法学的“活法”论、社会工程法学的“法律控制论”、社会连带法学的“社会连带关系论”以及韦伯法律学说中的“形式合理论”的法律观,都既是一种法学认知方法,同时也对法律方法具有重要的启示意义。
  具体说来,尽管社会法学对法律方法有多方面的贡献和支援,但其中贡献主要体现在事实替代,法律发现以及事实解释、事实推理和事实论证等方面。
  (一)透过事实替代看社会法学对法律方法的理论支援
  事实替代是笔者总结的一种适用于司法的法律方法。它是指在法律规定和它所要调整的社会关系之间形成南辕北辙的情形时,即法律规定和它所欲调整的社会事实间实际上是一种冲突关系的时候,法官不能直接以法律规范为凭作硬性的裁判,而必须从社会事实本身寻求裁判规范的构造方案。法律来源于社会,同时法律制定的目的,也是要更好地规范和调整社会关系、社会交往和社会秩序。但只要出现法律规定和社会关系南辕北辙的情形时,法律不但无助于调整社会关系、组织社会秩序,反而会成为社会关系的捣乱者和社会秩序的解构者。它不但无法增进人们的幸福,反会给人们带来无尽苦难和灾害。耶林在论述法律的泉源时强调指出:“法律的首要泉源以及原初泉源,就寓居在人类的胸膛之中;而第二个、后来加进的泉源,是生活的需求、匮乏,以及实际的悟性,这种悟性追寻着必要的目的与合适的手段。而这些泉源所成就的事情——在数千年历史中开展的心灵与悟性、在诸多法律制度中具体展现出来的人民的伦理生活直观,以及在法律制度中好似已经沉淀下来的经验。”{5}63
  这深刻地揭示了法律赖以存在的社会基础,这一基础就是法律只能是社会事实的客观摹状者,而不是社会事实的刻意创造者。因此,法律必须奠定在社会事实基础上,而不能背离社会事实,突发奇想,创造一种社会事实。尽管所有的法律不是、也不可能是对社会事实的机械应对,可法律一旦过于自信地作用于社会事实,只能导致社会事实对法律的逆向淘汰。一方面,这样的法律面对社会事实,也只能是闲置的法或者废法,另一方面,法官面对这样的法律,只能在社会事实中另起炉灶,寻求裁判规范,解决案件争议。事实替代关涉事物的本质。尽管事物的本质正如拉伦兹所检讨的那样[5],是一个充满了争议的概念,但事实替代的基本前提就是法律尽管有规定,但这一规定与它所欲调整的对象——事物的本质之间凿枘不投、卯榫不合,因此,解决这一问题的基本方向,仍然是在案件事实——事物的本质中寻求方案。
  (二)透过法律发现看社会法学对法律方法的理论支援
  法律发现是指法官面对法律的意义空缺(或法律漏洞),而无法找到并援引最相类似的法律条文裁判当下案件时,不得不退而求其次,寻求在非正式制度事实(如习惯、宗教、社团纪律、公司章程以及乡规民约等)、法学家的理论主张以及社会和自然的普遍常识等中间寻求案件的裁判标准和裁判方案的活动。在一定意义上,法律发现类似于德国“自由法运动”期间学者们的主张。康特罗维茨曾指出:“因此我们要求,法官(根据他们的誓言有义务)这样来判决案件,就如依照制定法的清晰词义来进行判决一样。除此之外,他必须也应当看到,首先,制定法可能并没有为他提供一个确凿无疑的答案;其次,依照他的自由确信与良知,判决时存在的国家权力机关很可能不会像制定法所要求的那样作出决定。在两种情形中,他都应当这样来判决案件,依照其确信,他所作的判决将与现在的国家权力机关遇到这个个案时所会作的决定一样。假如他不能形成这样一种确信,他就应当依照自由法来进行判决。”{6}47-48
  康普洛维茨的“自由法”,就是包含了国内学者所谓民间法在内的一切非国家法,以及存在于每个个人、特别是法官心目中的良知。它是一种法律渊源,在这样广泛的法律渊源中,根据个案裁判的需要,寻求补充法律漏洞、并进而解决个案的裁判方案,就是一个在自由法、或者借助自由法以发现法律的过程。可见,法律发现活动,是比纯粹的制定法适用活动更劳心费神的过程,完全可以认为,它是一项法官造法的活动。法官在法律发现中的智识努力,是一个通过比较鉴别、归纳推理、构造大前提、确定小前提,再进行演绎推理和理由说明的复杂过程。它不仅适用于对个案的裁判,而且在良好的判例制度下,也成为其他裁判可以参照,并进而补助制度不足的重要方式。这种努力,是弥合法律世界和生活事实世界裂缝的基本方式。这也意味着对考夫曼关于法律发现的如下界定,笔者持有保留立场:“法律发现是一种使生活事实与规范相互对应、一种调适、一种同化的过程。”{7}33这是因为笔者对法律发现的考察,仅仅是站在司法视角,并作为法律意义出现空缺时的一种救济或应对手法,而考夫曼把法律发现引入到更为广泛的领域,特别是立法领域。
  法律社会学,无论是从利益视角出发的利益法学,还是从法律自由发现视角出发的自由法学;无论以社会控制为目的的社会工程法学,还是强调连带关系的社会连带法学,都共同强调法律的社会基础,强调不是法律为社会立法,而是社会为法律立法,这为法律发现提供了更为现实有效和富有说服力的理论支援。狄骥在强调其“客观法”时指出:“客观法是整个人类社会所固有的;只要人类社会存在,客观法就存在……社会的概念就含有法的概念,我们不可能想象有一种没有法的人类团体……”{8}381“实在的法律只能被了解为表示法律规则的一种方式。立法者并不创造法律,只是确认法律……”{8}508
  而埃里希在谈到法律渊源时更是强调:“法律渊源的问题,根本不是法官或行政官员应予适用的法律规则如何采取对他们有拘束力的形式问题。法不是由法条组成的,它存在于法律制度之中;谁想要说明法律渊源是什么,就必须能够解释:国家、教堂、公社、家庭、财产、契约、继承是怎样产生的,它们又是怎样变更和发展的。法源论的职责在于寻找法律制度发展的推动力;而对法条(更确切地说,一定种类的法条)如何被确定的形式进行陈述,是不够的。法和法律关系是一种思想之物,它不存在于近在眼前,可被感官感知的现实领域,而存在于人的大脑之中……但在这里……它们总是以我们观察到的事实为基础。这些事实必定在我们的人脑从根本上意识到法和法律关系观念之前即已存在。”{9}87
  笔者不厌其烦地引证这些经典作家的观点,旨在说明社会法学对法律发现这种法律方法的理论支援——当法律出现空缺,并在法律之内找不到合适的救济方式和解决方案的时候,在非正式制度事实、法学理论、法律观念、社会—自然常识、甚至社会结构中寻求救济手段,既是法官不得拒绝裁判这一职业要求的必然,同时也是法官负有的对法律、社会、国家和当事人的一项义务。社会法学不但未逃离法治的制约,而且是为法治寻求事实制约的更佳标准。
  (三)透过事实解释、事实推理和事实论证看社会法学对法律方法的理论支援
  事实解释、推理和论证,是法律解释、推理和论证等概念投射到法官查明案件事实过程中时,对案件关键证据和事实的文字描述、口头解释、逻辑推论以及发生争议时的论辩活动。在广义上,它们分别包含在法律解释、法律推理和法律论证中,但在狭义上,它又分别与法律(规范)解释、法律推理和法律论证是并列的概念。司法行为的首要活动是对案件事实及支持这一事实的证据的确认。这一活动,自然不仅仅是通过法官的感官直观地查明孰真孰假的过程,在更多情形下,对证据的采信或排除,必须或通过解释说明理由、或通过推理说明理由、或通过论证说明理由。这种说明理由的活动,就是事实解释、事实推理和事实论证活动。但纯粹根据案情而说明理由,这种解释、推理或论证尚未与社会法学搭界,只有说明理由不得不牵涉到更广泛的社会知识、经验和其它社会事实时,或者只有借助这些才能更有效地说明社会事实时,才能更好地理解事实解释与社会法学的关系。值得关注的是,事实解释、推理和论证,都属于归纳逻辑。任何案件纠纷,一般面临相反的诉求、相反的证据和相反的辩护力量。法官的任务,就是要通过对相反的证据作出梳理辨析,以或支持一方的诉求、辩护,或部分支持双方的诉求和辩护。因此,它和司法裁判中直接适用法律的三段论相比较,更具有对经验、社会事实的关注需求。因为归纳逻辑的本性,就是从可验证的经验事实的归纳中得出所需要的结论。这更能说明透过事实解释、推理和论证,社会法学与法律方法的内在关联,或者它对法律方法的智识支持。赫克的观点能够更恰当地说明之:“只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机,立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。法律和生活所需要的是这样一种法官——作为思想助手协助立法者,不仅注意语句和命令,而且考虑立法者的意图,并亲自检查有关的利益,表达法律的价值,即使在立法者尚未明确规定的情况下亦如此……法律科学应当公开地发现适当规范的方法,而不是用法律推论的虚幻来掩盖它。因此,逻辑至上要被检查和评价生活至上所代替。”{10}130
  正因如此,哈特曾这样夫子自道:“虽然本书所关注的是分析,但是它亦可被视为是一篇描述社会学的论文;因为探究文辞的深意并非只在于了解文字本身。各类型的社会情境或社会关系之间,有许多重要的差别并非昭然若揭。唯有透过对相关语言之标准用法的考察,以及推敲这些语言所处的社会语境,始能将这些差别呈现出来。”{11}2
  事实上,当他把语境问题作为规范分析的考量因素拉入规范法学中时,已经意味着社会法学对规范分析的影响,也进一步证成法律方法本身是受了多种法学流派的营养培植而成长起来的系列司法技术手段,而不仅仅是籍由规范法学一家培植而成长的规范技术成果。
  三、规范法学对法律方法的理论支援
  毋庸讳言,和法律方法关联更密切的法学流派是规范法学。所谓规范法学,也称分析法学、或分析实证主义法学,其基本主张是法学研究要运用语义分析手法,在尽量排除法律之外的因素(如道德、价值等)干扰的前提下,静心地寻求法律作为规范体系的内部知识,并以自足的法律作为社会交往秩序构造的基本前提。规范法学对法律方法的智识支持和理论支援,主要体现在规范(平义)解释、规范推理、规范论证、效力识别、利益衡量和类推适用诸方面。
  (一)透过规范(平义)解释、规范推理、规范论证看规范法学对法律方法的理论支援
  解释、推理和论证在司法中作为法律意义模糊的救济方法,分别对应着法律的字面意义模糊、法律和案件事实遭遇时的意义模糊、法律和案件事实遭遇时因不同主体的理解不同而产生的意义模糊。公认的三大法学流派对于法律解释、推理和论证的这几种法律方法,都具有理论支援和贡献。不惟如此,后文将要论及的经济分析法学和多元论法学也可对上述法律方法予以理论支援,原因在于上述法律方法,既可以单独适用,也可以和这些法学流派所引出的法律方法复杂适用,甚至诸如前文提到的价值衡量、法律发现、事实替代以及后文将要论述的利益衡量、法律续造等法律方法,必须和法律解释、推理、论证等一起复杂适用,才能获得法律方法运用的实际效果。法律解释在规范解释的层面上,所强调的是法律的字面意义和通常用法,因此,这种解释也被称为平义解释。它不需要增加概念的内涵,只需要还原概念的内涵,不需要拓展概念的外延,只需要厘清概念的外延,也不需要对概念进行任何目的性或价值性的考量,而只需要原原本本地说明法条中的文字或者整个法条的本来意义。这种对法律的解释态度,颇为符合规范法学的一般要求。因为在本质上恰如奥斯丁所言,规范法学强调的就是法本身:“法理学的对象,是实际存在的由人制定的法,以及我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则,或者,是政治优势者对政治劣势者制定的法。”{12}13奥斯丁对法理学范围的界定,其实宣告了规范法学作业的基本领域,同时,这也是其后的规范法学者奉为圭臬的基本立场。这样一来,对法律适用中法律的意义模糊问题,最妥当的释明方案就是从法条或概念的字面意义及运用场合出发,做语义学和有限度的语境学立场的阐释。法律推理在规范层面上有两种情形:一种情形是作为一种一般工具,在法律规定遭遇案件事实时法律并没有出现明显的意义模糊状态下,适用于相关案件的裁判活动,这是法律推理运用的日常情形,即但凡司法裁判,必有规范推理。尽管这种推理对法官而言是常识,但它也是法官判案时设法连接法律大前提和案件小前提,并推出裁判结论的基本手法。一位法官不能熟练掌握这种手法,就意味着他还没有资格从事司法裁判。另一种情形是当法律遭遇案件事实时,其意义出现了模糊。这时,规范解释的办法尽管不能说无能为力,但仅仅运用规范解释还无以充分说明解决规范的意义模糊问题,因之,把规范解释代入案件事实中,形成以解释了的规范为大前提,以案件事实为小前提的逻辑推论,法律遭遇案情时的意义模糊或许才能厘清,裁判结果才更有说服力。规范推理的实质,乃是寻求案件更恰当地在法律内解决的方案,避免法律因为意义模糊而流失效力。因而,与规范法学的主旨一脉相承,或是规范法学的实践演示。在哈特看来,法律尽管存在一种开放结构,甚至为了弥补和救济这种开放结构,法官还需要自由裁量,但在根本上讲:“法律的生命在很大的程度上,仍然在于借由意义确定的规则,作为官员与私领域之个人的指引。这些规则不像可变的标准,其适用并不需要随着不同的个案而重新作判断。”{11}130
  可见,哪怕法律遭遇案情时意义出现模糊,但尽量寻求在法律范围内进行推理,予以裁判,才更加符合“法律的生命”。至于法律论证在规范层面的表达,乃是阿列克西所谓“教义学论证”的范畴[6]。当因为法律裁判原因及理由的多样而出现纷争和论辩时,不同的法官皆籍由现行法律的立场说明其裁判主张和裁判理由,只是不同法官采用了法律有关同一问题的不同规定而进行论辩,因此,其仍然坚守规范法学对实在法的基本立场和姿态。正如阿列克西所给出的标准:“当能够使用教义学论述时,则必须使用之。”{13}337
  以上论述,也说明法律论证在规范层面的表达,即规范论证,即便参与论辩的主体意见多么分歧,主张多么相异,但其共同点都在恪守规范法学与法教义学的基本主张。这也无不说明规范法学之为规范论证的理论支援、逻辑推助和智识基础。
  (二)透过效力识别、利益衡量看规范法学对法律方法的理论支援
  法律出现意义冲突时,既可以在法律外部寻求救济方法,如价值衡量、事实替代以及利益衡量等,但这些都不是规范法学所首选的救济手法——尽管规范法学不会、也无法否定这些方法;也不大符合规范法学所追求的学术宗旨。在规范法学的视野中,优先选择的,当是法律规范的效力识别。因为效力识别是在法律内部寻求法律意义冲突的基本救济方案。法律的意义冲突之所以能借助效力识别而得到救济,一方面在于一个国家的法律总是一个层级地或者阶梯地构筑的系统或体系。当下位法和上位法发生意义冲突时,下位法一般须服从上位法,乃是天经地义的。所以,对层级效力的法律冲突而言,效力识别并非复杂问题。不过无论如何,这种效力识别属于在法律体系内部寻求法律意义冲突的救济方案,因此,其直接的理论资源和逻辑基础就是由规范法学提供的。
  另一方面,即使对于水平效力的法律冲突而言,在人类长期的法律实践中,也形成了解决水平效力法律冲突的基本原则。如新法优于旧法、特别法优于普通法、国际法优于内国法等。不难发现,这些原则,依然遵循了规范法学关于实在法至上的基本要求,它是在法律内部根据实践逻辑的方便和一般需要,排列了一个人们方便地把握和运用的法律水平效力冲突的救济机制和规范适用方式。
  当法官面对一例案件与法律规定间有两个或两个以上的连结点,且案情与这些法律连接点相遇之后都存在着明显的意义冲突时,就既意味着在这里存在着法律的意义冲突,也意味着会因此导致法律的意义模糊,从而,法律的病灶——法律意义模糊和法律意义冲突同时复杂地出现和缠绕在冲突的法律和该案件事实的遭遇中。这时,法官要清晰地斟酌法律的上下位关系、或者水平效力的法律之新旧关系、特别一般关系等,就并不是个一目了然的问题。因此,设定一种严格的规范法学的界限,要求法官在处理类似问题时能依循之,就不是多余。
  关于法律规范的效力识别,传统法律位阶理论根据法律规范的空间、时间和逻辑三个面向来解决法律规范的“异位阶冲突”,各国的立法或司法实践采取大致相同的冲突解决准则,即前述上位法优先于下位法、新法优先于旧法、特别法优先于普通法等。但对在空间、时间与逻辑上处于同位阶(即水平效力)的法律规范冲突,传统的法律冲突理论却束手无策,仅仅将之作为“冲突漏洞”,交由法官自由裁量解决[7]。然而,对于法律规范的“同位阶冲突”,规范法学却大有作为。佩策尼克将同位阶规范冲突依据原因划分为逻辑冲突、经验冲突和价值冲突,并为规范冲突的解决提出“权衡”的方法[8]。在规范法学看来,同位阶的规范冲突,只能通过利益衡量来解决。问题是利益衡量作为法律方法,既可在实在法规定的范围内衡量,权且把它称为内部利益衡量。这时,利益衡量是个以规范法学为理论基础的法律方法。可当法律和社会利益发生冲突时,法官可以超越法律,在法律与社会利益之间进行权衡抉择,权且称之为外部利益衡量。这时利益衡量需要溢出实在法的范畴,这自然不是规范法学理论能够胜任愉快的。
  拉伦兹笼统地将利益衡量说成是法的续造,他指出:“‘个案中之法益衡量’是法的续造的一种方法,它有助于答复一些——法律未明定其解决规则之——规范冲突的问题,对适用范围重叠的规范划定各自的适用空间,藉此使保护范围尚不明确的权利(诸如一般人格权)得以具体化。”{14}320这一结论,或许与拉伦兹有关法律续造的界定有关,但按照笔者对法律续造的界定,无论内部利益衡量,还是外部利益衡量,都不属于法律续造的范畴。尤其前者,仅仅是法官在法律内部根据案情及其利益保障的缓急、大小、强弱、高低等选择适用法律而已。
  利益衡量旨在通过一种

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【注释】                                                                                                     
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  {23}〔美〕本杰明·卡多佐.司法过程的性质〔M〕.苏力,译.北京:商务印书馆,2000.
  {24}〔美〕昂格尔.现代社会中的法律〔M〕.吴玉章,等译.北京:中国政法大学出版社,1994.
  {25}〔美〕邓肯·肯尼迪.判决的批判——写在世纪末〔M〕.王家国,译.北京:法律出版社,2012.
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