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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
轮奸的法教义学展开
【英文标题】 A Legal Dogmatic Analysis of Gang Rape【作者】 黄旭巍
【作者单位】 南京大学法学院【分类】 刑法分则
【中文关键词】 轮奸;共同实行犯;刑事责任能力;未遂形态
【英文关键词】 Gang Rape; Co-Perpetrator; Criminal Liability; Attempt
【期刊年份】 2018年【期号】 2(秋季卷)
【总期号】 总第50卷【页码】 333
【摘要】

轮奸是不同犯罪人轮流强奸同一被害女性的共同实行犯。应当在坚持轮奸是强奸罪之共同实行犯的基础上,贯彻不法形态的共同犯罪观,故成立轮奸与刑事责任能力无关。轮奸是强奸罪的加重构成要件,存在未遂形态,各行为人强奸均未得逞不影响轮奸的成立。轮奸的既遂标准是二人以上强奸既遂,此时所有参与人均构成轮奸既遂。自己实行强奸的,在对他人的强奸结果具有物理或心理的因果性、且负正犯责任的范围内,成立片面轮奸。

【英文摘要】

A Gang rape refers to a rape committed by different perpetrators against one female victim. Joint crime concept of illegal forms shall be implemented based on the insistence of gang rape belonging to the co- perpetrator of rape, and therefore the constitution of gang rape is irrelevant to criminal liability. Gang rape is the aggravated element for the offence of rape, and it exists a form of attempt. Constitution of gang rape shall not be affected even if all perpetrators fail to complete the rape. Accomplishment standard of gang rape is that all participants will be deemed to commit an ac-complished gang rape if more than two perpetrators have completed the rape. Unilateral gang rape will be constituted when the perpetrator committed the rape with a physical or mental causality on the consequence of rape and within the scope of principal offender liability.

【全文】法宝引证码CLI.A.1276693    
  
  

《中华人民共和国刑法》(简称《刑法》)第236条第3款第4项规定,二人以上轮奸的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。相对于一般情节的强奸罪处三年以上十年以下有期徒刑,轮奸是强奸罪的五种加重法定刑情节之一。因此,在法教义学层面上厘清轮奸的含义,事关重大。本文将从比较法与实证分析的双重视角,对轮奸展开法教义学分析。

一、轮奸是不同犯罪人轮流强奸同一被害女性的共同实行犯

顾名思义,二人以上轮奸,是指不同犯罪人轮流强奸同一被害女性。换言之,当只有一名犯罪人实行了强奸行为时,即使其他犯罪人实施了强奸的教唆或帮助行为,整个案件也不属于轮奸。

案例一:2000年5月16日下午,张烨、施嘉卫等人使用暴力、威胁等手段,强迫曹某脱光衣服站在床铺上,并令其当众小便和洗澡。嗣后,被告人张烨对曹某实施了奸淫行为,在发现曹某有月经后停止奸淫;被告人施嘉卫见曹某有月经在身,未实施奸淫,而强迫曹某采用其他方式使其发泄性欲。约一小时后,张烨和施嘉卫等人又对曹某进行猥亵,直至发泄完性欲。[1]

有观点认为,本案两名被告人的行为成立轮奸。[2]然而,被告人施嘉卫“未实施奸淫”,而只是对被告人张烨的强奸行为给予了帮助。因此,虽然两名被告人成立强奸的共同犯罪,但并非轮奸这一共同实行犯类型。在本案一审、二审判决中,两级法院均援引了刑法第236条第1款而不是第3款,对两名被告人所犯的强奸罪都判处了三年以上十年以下有期徒刑,从而肯定了本案不构成轮奸。

我国台湾地区所谓“刑法”第222条也曾经有类似的规定,即二人以上犯强奸罪或准强奸罪,而共同轮奸者,处无期徒刑或七年以上有期徒刑。但是,我国台湾地区“刑法”1999年修正时,将“轮奸”修订为“二人以上共同犯之者”,作为加重强制性交罪的一种类型。应当认为,修法后的共同强制性交罪,比轮奸的范围更广泛。换言之,“二人以上共同参与强制行为,而仅由其中一人为性交者,则在理论上应属普通强制性交罪的共同正犯”,现在“却全成为加重强制性交罪的共同正犯,而且要科以有如轮奸罪一样的重刑”。[3]因此,2010年台上1997号判决指出:“‘刑法’第222条第1项第1款所称之二人以上共同犯前条之罪者,系指在场共同实行或在场参与分担实行强制性交犯罪之人,有二人以上而言。上诉人系由王某某、沈某某抓住A女双脚,而由上诉人将高粱酒瓶插入A女生殖器内,王某某、沈某某自系参与强制性交犯行之施强暴之行为,原判决论上诉人以刑法第222条第1项第1款之罪责,于法并无不合。”显然,如果该案发生在大陆地区,则只能认定为强制猥亵、侮辱罪;即使上诉人实施了强奸行为,也不可能以轮奸论处。

日本刑法第178条之2规定,二人以上当场共同犯强奸罪或者准强奸罪的,成立集团强奸罪,处4年以上有期惩役。这是着眼于以集团方式实施的强奸行为具有手段的危险性以及发生结果的高度危险性,而设立的强奸罪、准强奸罪的加重类型。要成立本罪,“至少必须是,其中一人着手了实行行为,并且,一人以上在犯罪现场实施了具有强奸的实行共同正犯之实质的加功行为,这样理解是相当的”。也就是说,只要二人以上共谋强奸并且(实质性地)参与了针对被害人的暴力或胁迫,就成立集团强奸罪。[4]笔者认为,不可将日本的集团强奸罪与我国的轮奸混为一谈。在A对X实行强奸行为时,如果B只是参与了A针对X的强制行为,则被害人X遭受的强奸只有一次,A、B的行为不属于轮奸。

在此,还有两点需要说明。第一,轮奸是强奸罪的共同实行犯,并不意味着“强奸罪的共同正犯的唯一形式就是轮奸”。[5]例如,被告人A、B共同对被害人X、Y实施强制后,A强奸了X、B强奸了Y。此时,A、B虽然是强奸罪的共同正犯,但并不成立轮奸。第二,由于轮奸要求二人以上对同一被害人实行强奸,故轮奸实际上属于必要共犯中的聚合犯。在这种聚合犯的内部,只有共同实行强奸者才成立轮奸;但在其外部,当然可能存在轮奸的教唆犯或者帮助犯,这与轮奸是共同实行犯类型的强奸罪并不矛盾。

二、成立轮奸与刑事责任能力无关光宗耀祖支撑着我去教室

成立轮奸,是否要求至少两名犯罪人具有刑事责任能力,牵涉到对共同犯罪本质的理解,是理论与实务中争议激烈的问题。早在民国时代,1939年上3242判例就指出:“共同正犯之要件,不仅以有共同行为为已足,尚须有共同犯意之联络。刑法对于无责任能力者之行为,既定为不罚,则其加功于他人之犯罪行为,亦应以其欠缺意思要件,认为无犯意之联络,而不算入于共同正犯之数。”这就意味着,有责任能力者与无责任能力者轮流强奸同一被害人时,有责任能力者不成立轮奸;利用两名无责任能力者轮流强奸同一被害人时,利用者也不成立轮奸。不难看出,这种观点在共犯本质问题上采取了犯罪共同说,认为共同犯罪是不法有责形态。反之,如果在共犯本质问题上赞同行为共同说、认为共同犯罪是不法形态,则必然会主张上述两种情形属于轮奸。

案例二:2000年7月某日中午,被告人李尧伙同未成年人申某某(时龄13周岁)将幼女王某领到玉米地里,先后对王某实施轮流奸淫。

对于被告人李尧是否应认定为轮奸,本案二审中,有两种不同意见。其一是轮奸共同犯罪说,认为李亮的行为不属于轮奸。理由是:轮奸属于共同犯罪中的共同实行犯。既然是共同犯罪,那么,就必须具有两个以上犯罪主体基于共同犯罪故意实施了共同犯罪行为这一要件。由于本案的另一行为人不满14周岁被排除在犯罪主体之外,也不存在所谓的犯罪故意,故不能将本案认定为共同犯罪,因而也就不能认定为轮奸。其二是轮奸共同行为说,认为李亮的行为属于轮奸。理由是:刑法规定的轮奸只是强奸罪的一个具体的量刑情节。认定轮奸,并不要求各行为人之间必须构成强奸共同犯罪,而是看是否具有共同的奸淫行为。

法院判决采纳了轮奸共同行为说,认为虽然二人之间不构成强奸共同犯罪,但仍应认定其具备了轮奸这一事实情节。[6]

必须指出,轮奸共同犯罪说与犯罪共同说、轮奸共同行为说与行为共同说并不等同。轮奸共同犯罪说与轮奸共同行为说虽然结论迥异,但两者的共同之处在于:都坚持共同犯罪是不法有责形态,成立共同犯罪要求主体必须是两个以上具有刑事责任能力的人,故有责任能力者与无责任能力者轮流强奸同一被害人的情形并不是共同犯罪。可以说,在共同犯罪的成立条件问题上,轮奸共同犯罪说与轮奸共同行为说都是以犯罪共同说、不法有责形态的共同犯罪观为逻辑前提的。从这一共同前提出发,轮奸共同行为说的特色在于,主张轮奸不必是共同犯罪,而只需二人以上轮流强奸同一被害人即可。应当说,轮奸共同行为说虽然戴着不法有责形态共同犯罪观的枷锁,但却跳出了不法形态共同犯罪观的舞蹈。实际上运用了不法形态共同犯罪观的思维方式,正是轮奸共同行为说的亮点所在。换言之,轮奸并不要求各行为人成立不法有责意义上的共同犯罪,但必须是不法意义上的强奸共同犯罪。

笔者认为,应当在坚持轮奸是强奸罪之共同实行犯的基础上,贯彻不法形态的共同犯罪观。一方面,“刑法之所以对轮奸加重刑罚,不仅因为被害人连续遭受了强奸,而且还因为共同轮奸的行为人,既要对自己的奸淫行为与结果承担责任,也要对他人的奸淫行为与结果承担责任”。[7]如果主张轮奸不必是共同犯罪,就会导致没有意思联络的二人事实上先后轮流强奸了同一被害人的情形也成立轮奸的不合理结论。因此,应当坚持轮奸的行为人必须构成强奸共同犯罪。另一方面,应当贯彻不法形态的共同犯罪观。犯罪具有不法和有责这两个层次,相应地,犯罪既可能指完整意义上的不法且有责的犯罪,也可能指不法意义上的犯罪。所以,从文理上看,共同实施不法意义上的犯罪是“共同犯罪”一词可能具有的含义。从实质上看,不法是连带的,责任是个别的,共同犯罪的立法宗旨是将法益侵害结果归属于共同犯罪人的行为。所以,共同犯罪是共同实施法益侵害行为的不法形态。那么,有责任能力者与无责任能力者轮流强奸同一被害人时,就应当先进行不法判断,两者成立共同犯罪,属于轮奸;再进行有责判断,故无责任能力者无罪,但有责任能力者成立轮奸类型的强奸罪。同理,利用两名无责任能力者轮流强奸同一被害人时,先进行不法判断,被利用的两名无责任能力者成立共同犯罪,属于轮奸,但利用者基于优越的意思支配了两名被利用者的轮奸行为,故轮奸应当归属于利用者;再进行有责判断,利用者成立轮奸类型的强奸罪。

三、二人以上强奸既遂是轮奸的既遂标准而非成立标准

在我国,轮奸并不是一个独立罪名,而只是强奸罪法定刑加重的情节。因此,轮奸是否存在既未遂问题,值得研究。具体来说,涉及以下三个问题:第一,二人以上共谋后,轮流对被害女性实行了强奸行为,但均未得逞的情形,是否成立轮奸?换言之,应当认定为强奸未遂,还是轮奸未遂?第二,二人以上共谋后,轮流对被害女性实行了强奸行为,但其中仅一人得逞的情形,是否成立轮奸?是既遂还是未遂?第三,三人以上共谋后,轮流对被害女性实行了强奸行为,其中二人以上得逞的情形,对未得逞的其他人而言,是否成立轮奸?是既遂还是未遂?

(一)各行为人强奸均未得逞不影响轮奸的成立

有观点认为,轮奸犯罪只有既遂形态,不存在未遂形态。轮奸在性质上是强奸罪的加重量刑情节,属于情节加重犯,而情节加重犯的成立与否是以刑法规定的特定情节的具备与否为标准的。由此,如果没有二人以上的实际轮流奸淫行为(只有一人完成强奸行为或者所有人均未完成强奸行为),就应当说没有具备这一情节,因而也就无所谓情节加重犯构成和加重处罚的问题。[8]也就是说,二人以上强奸既遂,既是轮奸的既遂标准,也是轮奸的成立标准。因此,当各行为人强奸均未得逞时,并不成立轮奸,而只能以强奸罪未遂论处。笔者不赞同这种观点。

第一,从文理解释的角度来看,正如成立强奸罪不需要完成强奸行为一样,“二人以上轮奸”并不等同于二人以上完成轮奸行为。在二人以上轮流强奸被害人但均未得逞的场合,完全具备了实际轮流奸淫这一强奸罪的加重量刑情节。这一点也得到了司法实务的认同:“轮奸系情节加重犯,而非结果加重犯。二名以上行为人只要基于共同的强奸故意,在同一段时间先后对同一被害人实施强奸行为的,就应当依法认定为具有轮奸情节。各行为人的强奸行为是否得逞,并不影响对各行为人具有轮奸情节的认定。”[9]如果以“从客观上看,仅仅是一个‘强制猥亵妇女罪’的行为”[10]为理由,否定这种场合成立轮奸,那么其逻辑结论应该是连强奸都不成立,而只构成强制猥亵、侮辱罪

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