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【期刊名称】 《学术交流》
论我国互惠原则的司法改进
【英文标题】 Discussion on the Issue of Judicial Improvement about the Principle of Reciprocity in China
【作者】 丁小巍王吉文
【作者单位】 广东警官学院法学研究所; 江西财经大学法学院
【分类】 国际私法
【中文关键词】 互惠原则;外国判决;承认;执行;司法改进
【英文关键词】 principle of reciprocity; foreign judgments; recognition; enforcement; judicial improvement
【文章编码】 1000-8284(2018)08-0079-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 8
【页码】 79
【摘要】 互惠原则的适用过于强调对等和报复,这使得互惠关系难以启动,从而事实上使得互惠原则成了外国判决之承认与执行的一大障碍。尽管如此,在主权林立的国际社会,坚持互惠原则还是有着一定实际价值的,互惠原则在美国立法中的回归就是很好的例证。我国互惠原则适用中所出现的互惠关系无法启动、互惠形式多样性导致有效性不足、先验性地强调国家利益而形成“囚徒困境”等现实窘况,很大程度上是源于我国法院基于防范心态而坚持的严格立场。所以,应当放弃互惠原则的报复主义心态,并对我国互惠原则加以司法层面的改进。
【英文摘要】 Due to its over?emphasis on the equality and retaliation, the principle of reciprocity is hardly to be applicable to recognition and enforcement among foreign judgments. However, it is of practical value to carry out the Principle in the international community with sovereign countries. A good example remains the princi? ple’ s regression in American legislation. In the application of reciprocity, the failure of starting up, the less effective of diverse reciprocity forms and the prior emphasis on national interests, these raise the “prisoner’ s dilemma”, and to a large extent, which incur from strict standpoint and precautionary attitude of our courts. Therefore, it is necessary to abandon the retaliation attitude of the reciprocity principle and to enhance its judi? cial improvement.
【全文】法宝引证码CLI.A.1262948    
  
  在对外国法院判决的承认与执行问题上,关于互惠原则,国际社会似乎一直存在着“绝对合理”和“应当抛弃”这样两种完全不同的立场。 前者主要认为,在当前主权林立和司法管辖权的主权性质依然未能有效改变的状况下,互惠原则所蕴含的“对等报复”与“激励支持”两大功能将促使各国加强外国判决承认与执行的合作,“投桃报李”“以牙还牙”的效果将使互惠原则的适用最终促成外国判决承认与执行之国际合作的良好局面;后者则主张,作为一个国际法原则,互惠原则在适用上更多的是关注国家利益,并普遍忽视了外国判决承认与执行所蕴含的私人利益本质,在这种偏颇的利益取向影响下,各国为了避免“己方合作而他方背弃”、本国利益受损现象的发生,可能会预先抱持一种防范心态,并最终使互惠原则的适用演变成一种报复主义,从而在外国判决承认与执行问题上形成“无法启动—拒绝—再拒绝”的恶性循环。从国际司法实践看,互惠原则在当前国际社会的适用并不尽如人意。事实上,虽然国际社会存在以互惠原则来认可外国判决效力的情形,但总体而言这种情形较为罕见,这或许就是当今互惠原则真实命运的现实写照。尽管如此,这也并不意味着互惠原则将会走向穷途末路,相反,晚近各国立法和司法似乎又倾向于重申互惠原则的重要地位,并期望利用该原则来加强外国判决承认与执行的国际合作。只是,这种期望到底能否真正实现,还需要经受时间的检验。
  我国的立法和司法都确立了互惠原则的绝对地位(不含涉外婚姻家庭事项)。不过,就我国在外国判决承认与执行方面的既有实践来看,被强调的互惠原则并没有起到促进认可外国判决效力的积极效果,也未能有效地激励外国对我国判决给予认可。与此相反,法院在互惠原则的适用上更多的是在强调它的消极防范功能,侧重看该外国是否对我国判决给予了认可;在两国之间缺乏实际的互惠实践时,我国法院就会认定互惠关系缺失,进而拒绝认可外国法院判决,这种情形体现出我国互惠原则的报复性功能。事实上,除了不适用互惠原则的婚姻家庭领域,我国鲜有认可外国法院判决效力的案例,而这反过来也导致了我国法院判决在外国承认与执行问题上步履维艰的窘境。所以,就互惠原则的适用而言,很难否认,我国与其他国家之间存在着外国判决承认与执行上的“囚徒困境”。
  随着我国对外民商事交往的不断扩大,以及“一带一路”建设的不断深化,我国法院判决需要外国法院给予认可的情形将日益普遍。但由于互惠原则适用上的困境,这种现实需要将面临严重的困难。正因如此,合理地化解当前互惠原则适用上的困难局面,成为我国法院需要面对的一个现实问题。
  一、互惠原则的形成、被弃与回归倾向
  作为国际法中的一项重要原则,互惠原则本质上是主权平等原则的一个重要体现,它要求各国在国际关系上相互给予合理的尊重与平等对待。而互惠原则逐渐成为外国判决承认与执行上的一项重要原则,是源于美国司法实践的实际运用。
  作为一个新兴经济体,早期的美国面临着如何保证本国主权独立、获得他国承认的复杂问题。受此影响,在“Hilton案”中,美国法院尝试适用互惠原则,以获得利益平衡的积极效果。在该案中,一个法国判决里面的美国败诉方把资产从法国转移到美国以逃避财产执行,对方向美国法院提出执行请求。这个执行案最终上诉到美国联邦最高法院。对于是否应当给予法国判决以执行效力的问题,美国联邦最高法院主张运用“礼让”原则来作为外国判决承认与执行的法律基础,认为如果不存在互惠关系,则美国法院可拒绝礼让外国判决。在全面考察美国与法国之间的法律与司法实践之后,联邦最高法院得出结论:依据法国法,法国法院对外国判决实行的是一种实质审查制,从而实质上使得法国将不会给予美国判决以互惠;有鉴于此,美国法院也不能根据礼让原则对法国判决予以承认或执行。[1]
  不可否认,在“Hilton案”中美国联邦最高法院之所以提出互惠原则,应当是多种因素共同作用的结果,而合理地平衡主权利益与私人利益显然是美国联邦最高法院主要考量的方向。不过,通常认为,“Hilton案”中美国法院之所以提出互惠原则,存在着目的上的倾向性:“Hilton案中的互惠原则具有目的上的狭隘性,即只保护在国外被诉的美国人。”{1}表面上看,互惠原则的实践似乎表明私人(尤其是本国人)利益的保护问题成了外国判决承认与执行的一个重要考量因素;不过,这并不表明私人利益观已在外国判决承认与执行领域得以形成,其实只是把对本国人利益的保护纳入到国家利益范畴之中了。事实上,对互惠原则的批评,首先就来自私人利益观:“外国判决所涉及的是私人的权利,而这种权利的实现问题应当借助国际私法的途径来解决。运用国际法的原则来解决,则既不符合已然明显的国际私法与国际法相分离的趋向,也会对公平正义原则产生消极的后果;毕竟,私人权利能否实现并不在于该权利本身是否合法,而是取决于两个国际法主体之间互惠关系的存在与否。”{2}美国司法界也有相同的观念。1926年,在一个涉及法国法院判决的类似案件中,纽约上诉法院拒绝了那种认为“Hilton案”具有绝对先例效力的主张:“外国判决的承认与执行问题只是私人性质而非国际公法性质的,我国法院将承认依据外国法享有的私人权利以及确立这些权利的证据的充分性。依据外国法确认的权利在我国能被认可,而不能要求适用美国的证据规则来确定。……因而,对判决的承认并非建立在互惠之上,而是建立在外国判决的说服力上。在法国法院对所有的证据都合法、有效地进行了审查后,就不允许一方当事人就案件再向美国法院起诉而使美国法院成为法国法院的上诉法院。”[2]
  此外,互惠原则还被认为只是一种报复主义的工具,因而遭到严厉的批评。人们普遍认为,这种以私人利益和公平为代价的报复主义不仅严重损害了互惠关系的启动,而且,在某种程度上,这种对国家利益保护的期望经常只是一种臆断的结果。正如我国著名的国际私法学者李浩培先生所指出的:一方面,互惠原则的适用实质上坚持的是报复原则,但报复的对象却是胜诉方个人而非作出判决的国家;另一方面,希望用报复来达成国际合作的目标或者激励外国对本国判决效力予以认可,这种期望可能将落空。{3}在某种程度上,报复主义所立基的国家利益观念不仅可能漠视私人利益的保护,而且它所可能导致的“要么全有,要么全无”(all-or-nothing)这样的消极结果显然无法起到促进国际社会在外国判决承认与执行问题上积极合作的良好效果。
  互惠原则内在的上述缺陷,使得互惠原则实际上演变成了外国判决承认与执行的合法性障碍,国际社会也鲜有以该原则来认可外国判决效力的案件。正因如此,国际社会对互惠原则的不满情绪似乎与日俱增,人们普遍怀疑互惠原则存在的现实合理性。事实上,美国立法以及大多数州均拒绝承认互惠原则的法律地位;晚近一些国家立法,诸如委内瑞拉《国际私法》、比利时《国际私法典》等等,也都放弃了互惠要求。{4}
  “不过,这种状况在21世纪却悄然发生了一些变化。这种变化肇始于美国冲突法学界。出于对海牙管辖权和外国判决承认与执行公约”谈判可能出现失败的担心,美国法学会(ALI)于1999年开始了外国判决承认与执行法建议案》的起草工作,“是否应当采纳互惠原则”这一问题被重新提出来。持肯定立场的人主要提出了三个方面的理由来强调采纳互惠原则的重要价值:其一,互惠原则有利于为其他国家缔结和批准海牙公约提供激励,并增强美国与其他国家间的谈判能力。{5}肯定者认为,美国对其他国家判决的开放态度使得其他国家尤其是欧盟国家有恃无恐,从而使美国在海牙公约的谈判中处于不利地位,所以,为了整平国际社会在外国判决承认与执行上的“游戏场所”,美国应在法案中规定互惠原则。{6}其二,互惠原则对于保证并改进美国判决在国外的承认与执行是必要的。肯定者认为,博弈理论已经有效地证明了互惠在判决承认与执行上的作用。{7} xvi-xvii其三,采纳互惠原则有利于保证公平。肯定者认为,因为其他国家规定了互惠原则以保护其国民,所以美国也应如此,否则将无法体现公平,那样对美国国民以及美国判决都是不公平的。{7}26经过激励的争论后,互惠条款最终获得了《外国判决承认与执行法建议案》的明确肯定。
  互惠原则在美国的回归,虽然在一定程度上出乎国际社会的意料,引发了各国理论界质疑的声音,但是,这种回归还是有着内在必然性因素的:
  因素一,外国判决承认与执行国际合作的现实要求。虽然美国学界曾经普遍批评说,互惠原则以私人利益为代价来考虑对国家利益的保护,而且互惠原则内在的模糊性和不宽泛的裁量性使得互惠关系难以被有效确认,因而将极大地阻碍国际社会在外国判决承认与执行上的合作;但是,国际社会中大多数国家坚持互惠原则的立场,事实上使得美国判决在外国的承认与执行处于某种程度的不利状态。所以,为了避免由“判决承认与执行的不均衡状态”{8}导致的美国利益受损、其他国家获利这种消极局面,放弃对互惠原则的偏见似乎就成为了必要的选择。
  因素二,国家利益观和私人利益观融合的现实结果。在外国判决承认与执行问题上,长期存在国家利益和私人利益之争。在传统国际私法时代,国家利益说占据着主动地位。但是,随着国际经济交往的不断密切和人权观念的日益增强,私人利益观逐渐演变成主流思想。这种观念主张,判决的承认与执行涉及的是私人权益,因为判决所涉争议是私法主体间的纠纷,因而,对该判决的承认与执行本质上与国家利益之间并无直接的联系。不过,这种国家利益与私人利益完全隔离的状况随着国际社会的演进又逐渐发生改变,人们日益认为对本国国民及其利益进行保护就应是国家利益的一个组成部分。所以,坚持互惠原则可能促进国家之间的相互合作,最终达到国家利益和私人利益保护的均衡实现。
  因素三,互惠原则所具有的内在功能的必然结果。作为一种国际法领域的原则,互惠原则具有内在的防御和保护的功能:防御是针对别国,防止别国采取某些不利的措施;保护则针对本国,可以采取积极的措施来避免别国的不利行为对本国造成损害。而在互惠原则运用到国际私法领域特别是判决承认与执行领域后,互惠原则的功能就逐渐演化为激励与报复这两种显然相对的作用:前者鼓励其他国家对内国判决采取友好的态度;后者则对那些不友好国家采取直接的报复,以使其遭受不利,进而使其吸取教训,改变不肯友好合作的立场。客观上,互惠原则所蕴含的激励功能与报复功能在一定程度上符合各国主权对本国利益加以保护的观念。各国坚持互惠原则,一是期望对别国提供激励,鼓励外国对内国法院判决采取友好态度,这种投桃报李的结果对于各国都是良性的;二是对外国实施现实的报复,对外国的不合作行为采取有效的报复,使该外国无法获得额外好处,从而接受相应的教训。
  由此看来,尽管由于缺失了公平公正价值目标而使互惠原则遭到各国的批评和反对,但是,基于主权利益的考虑和国家利益的保护,各国又都不愿主动废弃互惠原则,而是期望利用该原则所内在具有的报复和激励功能,以实现国家利益保护的目标。正因如此,虽然国际司法实践表明互惠原则并非外国判决承认与执行之国际合作的有效机制,但是在当前司法主权仍被强调的状况下,互惠原则所赖以存在的基础依然根深蒂固。
  二、我国互惠原则的司法实践困境问题
  互惠原则坚实的法律地位在我国是得到了确认的:对于日本“五味晃案”[3]判决的承认与执行问题,最高人民法院在其批复[4]中表示“我国与日本国之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约,亦未建立相应的互惠关系”,因而认为对该日本法院判决应不予承认和执行。
  最高人民法院在“五味晃案”中确立的互惠原则,似乎强调的是严格的事实互惠和实存互惠标准,即只有两国间存在条约互惠关系或者实际的互惠实践,这种互惠关系才被肯定,否则都会因无互惠关系而被拒绝。所以,当事人(主要是指外国当事人)必须向我国法院证明两国间有条约互惠或者作出该判决的外国存在对我国法院判决予以承认或执行的具体实践,我国法院才会认定互惠关系的存在。不可否认,这种互惠关系存在的证明极为严苛,因为这个互惠标准注重的根本就是防范与报复,以避免在外国判决承认与执行的博弈中出现“他方背弃而己方合作

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1} Reese Willis L M. The Status in This Country of Judgments Rendered Abroad[ J]. Columbia Law Review, 1950,50(6):783.
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  {3}李浩培.国际民事程序法概论[ M].北京:法律出版社,1996:140-141.
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  {5} Pfund Peter H. Remarks[ C]//American Law Institute. Proceedings of the 76th Annual Meeting of the American Law In? stitute. Philadelphia: American Law Institute, 2000:455.
  {6} Adler Matthew H. If We Build It, Will They Come?— The Need for a Multilateral Convention on the Recognition and En? forcement of Civil Monetary Judgments[ J]. Law & Policy in International Business, 1994,26(1):81-82.
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  {10}马琳.析德国法院承认中国法院民商事判决第一案[ J].法商研究,2007,(4).
  {11}王吉文.互惠原则在判决承认与执行上的缺陷[ J].云南大学学报(法学版),2008,21(3):168.
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  {13}王吉文.论我国对外国判决承认与执行的互惠原则——以利益衡量方法为工具[ J].法学家,2012,(6):164.
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