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【期刊名称】 《网络法律评论》
中国的Napster判决
【副标题】 评Chinamp3网络音乐链接的三判决【作者】 刘晓春
【分类】 著作权法【中文关键词】 网络著作权 Napster案例分析
【期刊年份】 2007年【期号】 1(第8卷)
【页码】 81
【摘要】

本文仔细分析了正东唱片诉世纪悦博侵犯邻接权的一审、二审两份判决,并由此分析了网络著作权侵权认定的具体要件,仔细梳理了其中的各个逻辑环节,同时结合与美国著名。Napster案件的比较,批评判决中逻辑不合理的地方,并对其中体现司法智慧的内容及其良性影响表示赞赏。

【全文】法宝引证码CLI.A.181883    
  一、背景与事实
  2001年2月,美国第九巡回上诉法院对于Napster案件作出的一个中间判决,不仅仅导致Napster这个著名音乐网站关门大吉,这个判决当中确立的一些关于网络著作权侵权构成的规则,其影响更是顺着互联网的神经迅速波及我们这个星球的各个角落,用“轩然大波”来形容这个判决的影响当不为过。音乐作品、制品领域在互联网络上的利益格局,肯定在这个判决所体现规则指导下发生了一系列变化。法律就是这样活生生地指导着我们的生活,即使在网络这样的一个充满着“自由”、“共享”、“免费”等等关键词的空间当中。
  2004新年伊始,位于北京市门头沟区的北京世纪悦博科技有限公司,因为它开设的网站www.chinamp3.com提供mp3歌曲下载的链接服务,遭遇了与太平洋彼岸的Napster同样的经历:成为被告。原告是来自香港的两家唱片公司:正东唱片和新力唱片。一审判决在2004年4月23日作出,二审终审判决(只看到正东作为原告一案)则在2004年12月2日这样一个冬日公布于世。世纪悦博在一审和二审中都被判侵权。如果认真读一读这几份判决书,我们可以发现至少在事实层面,chinamp3与Napster许多相通之处。
  两家网站都没有在自己服务器上直接复制或者提供mp3歌曲,用户在这两家网站上进行一系列操作后,最后下载的mp3歌曲均来自其他地方,或者其他网站的服务器,或者其他个人电脑。但是,如果没有这两家网站,普通用户不太可能如此方便地找到他们想下载的mp3,事实上,这些用户很可能只记得,到这两家网站,就能找到自己想要的mp3,而并不关心最终下载的文件来自哪里,而这两家网站自然也因此而名声大作。这两家网站也都为方便用户使用而颇费了一番苦心,Napster是在自己服务器上做了歌曲目录,chinamp3则是将所有歌曲进行了多种分类,层层深入,甚至还对下载的技术过程做了悉心指导。[1]
  正因为这两家网站都没有非常明显的直接侵犯著作权的行为,但同时又让人直觉上判断都在很大程度上侵犯了音乐作品和制品权利人的利益,这才使得这两个案例显得异常有趣。有的人也许会说,直接判决侵权不就得了,明显是帮助侵权嘛。但问题是,互联网给我们的生活带来许多附加价值,而对互联网海量信息的收集和加工,能让我们的互联网生活更加美好且富有效率,比如搜索引擎,比如经过整理的链接集合。为了互联网的发展,法律规则——或者具体到这个具体领域——著作权的权利主体们,必须作出一定的让步,容忍某些互联网经营商拥有一定程度的责任豁免,否则,某些权利的过度扩张可能会将互联网的勃勃生机扼杀在无形之中。法律面对的问题就是:平衡的“度”应该放在哪里?chinamp3案件的法官,和:Napster案的法官一样,都要回答这个问题。
  二、一审和二审判决逻辑过程分析
  原告正东唱片和新力唱片是分别提起诉讼的,因此我们看到北京市第一中级人民法院在2004年4月23日作出了两份一审判决,因为事实基本雷同,两份判决的逻辑推理过程也完全一致。我看到的北京市高级人民法院于2004年12月2日作出的一份二审终审判决,只是针对一审原告是正东唱片的判决。在此,我就以正东唱片为原告、世纪悦博为被告的一审、二审两份判决,作出我自己的解读。
  判断一种行为是否构成侵权,根据我国的法律,通常考虑以下四个要件:被告行为属于具有违法性的行为,被告具有主观过错,被告行为导致了损害后果,被告行为和损害后果之间存在因果关系。
  两审法院都把主要精力放在两个方面的论证上:被告行为违法;被告具有主观过错。
  (一)被告行为构成违法行为
  我们先来细细读一下一审法院的事实总结:“从被告链接的方式可以确认如下事实:第一,在被告网站的页面上,提供了下载服务;第二,被链接下载的网站也是被告事先选定并推荐给网络用户的;第三,下载的操作步骤是被告逐层递进引导的;第四,所下载作品是被告事先通过搜索选编、并整理的。由此可以认定,被告的链接行为,已经不是提供链路通道服务,而是直接参与了相关信息的加工处理,并对加工处理后的信息通过异站进行深层次的链接。”
  我认为,一审法院对于事实要点的一系列罗列基本上可以归纳出两个要点:第一点是说整个下载都是在被告网站上完成的,中间至少在表面上不需要到达其他网站的界面,即所谓的“深层次链接”;第二点是说被告不仅仅是提供链接,它对提供链接的信息还进行了很重要的加工处理过程,因此,“已经不是提供链路通道服务”。在描述和总结完被告的行为后,一审法院得出结论:“综上,被告未经原告许可,为其商业目的,对原告享有录音制作者权的音乐作品通过互联网的方式,向公众传播的行为……构成了对原告权利的侵犯……”这个对于被告行为构成违法行为的结论让人觉得有点意犹未尽,为什么只要不是“链接通道”、“加工处理”了信息,就是构成违法了呢?从著作权意义上说,侵犯了权利人的哪一项权利呢?要知道,包括著作权在内的知识产权制度的基本特征之一就是权利的有限性,权利人只拥有法律明文规定的那些权利,比如在这个案件中,根据我国《著作权法》第41条:“录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。”法院必须回答被告侵犯了原告的哪一项权利。从法院的措辞看,我想法院还是认为被告侵犯了原告“通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利”这一项权利,也就是说,被告构成了直接侵权。
  说到这项权利,如果法官感到自己的处境有些为难,我是完全能够理解的。《著作权法》对这项“信息网络传播权”是这么定义的:“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”[2]但对网络上包罗万象的各式行为而言,这短短一句话恐怕实在很难操作,因此《著作权法》授权国务院另行规定该项权利的保护办法。[3]三年多过去了,这个保护办法还没有出台。[4]但是,在司法实践当中,法官却不得不面临解释“信息网络传播权”究竟为何物的难题。回到判决中来,我们可以看到一审法官正在复杂的事实元素当中努力开辟一些通向规则的小径。至少从中我们可以大致读懂法官的意思:首先,单纯提供链接通道不应当属于侵犯信息网络传播权;其次,一旦参与了信息的加工和处理,即使不是从自己的服务器上直接提供作品、制品的复制,也会直接侵犯信息网络传播权。
  可能读者更加关心的还是二审法院的意见。有意思的是,在行为的违法性这一点上,二审法院虽然在结论上与一审法院保持一致,也认为被告的行为属于违法,但理由却大相径庭。二审法院明确指出:“世纪悦博公司在本案中所提供服务本质上依然属于链接通道服务,在其服务器上,世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品。”[5]也就是说,二审法院明确认为被告既没有直接侵犯原告的复制权,也没有直接侵犯原告的信息网络传播权。但是,被告的行为还是违法的,因为“正是因为世纪悦博公司设置链接的行为,为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利,使用户得以下载侵权的录音制品,从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸,因此,世纪悦博公司客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为,侵害了正东唱片有限公司对其录音制品享有的合法权益”。
  好了,只是“选择、编排、整理”信息的过程还是属于链接通道服务(这一点与一审法院意见相反),而链接通道服务则显然不会直接侵犯“信息网络传播权”(在后半句上,二审法院还是跟一审法院意见一致的)。提供链接或者搜索引擎服务的服务商们似乎可以松口气了,但是,后面那些话恐怕还是得让他们重新紧张起来。被告“为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利”,“从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸”,因此“客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为”。了解Napster判决的朋友肯定觉得似曾相识,因为Napster。也是被美国第九巡回上诉法院以帮助侵权责任(contributory liability)和替代侵权责任(vicarious liability)为由,在中间判决中被认为很可能会构成侵权,从而被判临时禁令(preliminary injunction),导致Napster的破产。[6]
  二审法院的结论是:被告“参与、帮助了被链接网站实施侵权行为,……构成对正东唱片有限公司对其录音制品享有的录音制作者权的侵犯。”与此相对应的法律依据是民法通则第一百三十条:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”另外,法官虽然没有提到,我觉得最高院关于民法通则司法解释的148条也颇为合适:“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任。”所以,在二审法院那里,被告是被作为“共同侵权人”处理的,或者用一种更直观(但不完全精确)的说法,被告的行为未被认为构成直接侵权,但构成了间接侵权。
  正因为两审法院认定行为违法的理由不同,所以二审法院需要面对一审法院没有涉及的问题,即,认定被告是否侵权,应以“被链接内容构成侵权”为前提,也就是说,要以存在直接侵权为前提。而对于直接侵权,二审法院没有做出具体分析,只是说根据事实,这一点“显而易见”。这样的处理对于解决这一件案件,应该说没有明显的漏洞,只是在这里,法官没有像Napster一案的法官一样,抓住机会展开阐述和设定一些认定成立直接违法行为的标准,也就是说,具体什么样的行为会直接侵犯了权利人的信息网络传播权。而对于本案的关键问题,共同侵权(或者说间接侵权)的构成标准,二审法官没有具体分析被告的行为特征,只是指出了被告行为的后果:“为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利”,“从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸”,因此“客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为”。这样通过行为的后果来判断行为的违法性的方法,实际上是使得认定间接侵权的门槛变得比较低,涉及的行为类型比较宽泛。比如,Google和百度的搜索引擎服务,如果能够帮助人们找到提供侵权制品的网站,是不是也是“客观上帮助”了侵权行为呢?或者换句话说,虽然链接通道不会导致直接侵权,但是基本上会不可避免地构成间接的违法行为呢?
  如果要做一个简单总结的话,在认定被告行为违法性方面,两审法院采取了不同的法律标准,但达到了同样的认定结论。两审法院都认为,单纯的链接通道不会构成直接的侵权,一审法院认为被告通过对于信息的选择、加工而侵犯了原告的信息网络传播权,构成了直接的违法行为,二审法院则认为不然,被告的行为本身并非直接的违法行为,但在被链接网站构成直接侵权的前提之下,被告的链接参与、帮助了直接侵权,构成了间接违法行为。
  (二)被告存在主观过错
  应当运用什么样的标准和步骤来判断被告是否存在主观过错呢?一审法院着重分析的是被告负有“注意义务”,其中涉及对被告目的和行为的详尽分析,列出五条理由,其中包括被告的商业目的、链接模式、下载方式等因素。在确定被告具有注意义务之后,一审法院并没有涉及对于其他法律要素的分析,径行认定被告“疏于对被链接网站资源的合法性进行合理审查,其主观上具有过错”。三年不开张,开张吃三年
  二审法院分析的角度又有所不同。对于如何认定被告的主观过错,二审法院明确举出了应当适用的法律标准:“过错责任要求行为人尽到对他人的谨慎和注意义务、努力避免损害后果。是否有过错,既要看行为人应不应当注意,又要看行为人能否注意。而能否注意,则因人、因事而异。”简单说来,主观过错的认定应当围绕“应当”和“能否”承担注意义务这两个层次来展开。二审法官正是这么做的。
  首先,分析了被告是否“有能力”注意到链接信息的合法性,法官通过反驳被告的上诉请求展开这一分析。法官认为,被告主张适用的最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条不应当适用于本案中被告的行为。该条文“规定的网络服务提供者应是在明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权,或者经警告后仍没有尽到注意义务时,才应承担共同侵权的民事责任”。之所以不应适用于本案,因为该条文应当适用的情况与本案并不一致:“本条规定所依据的事实基础是:作为按照用户的选择传输或接受信息、本身不组织、筛选所传播信息的网络服务提供者………”“是针对难以负担起对所提供服务的信息的合法性尽注意义务的网络服务提供者而言的”。也就是说,在技术上“没有能力”承担注意义务的那些网络服务商,才可以获得这个司法解释第5条提供的宽松的注意义务的优惠待遇。那么本案被告为什么不行呢?法官通过具体分析被告的行为模式,认定被告“完全有能力对被链接信息的合法性进行逐条甄别,有能力注意到被链接信息的合法性”。
  小结一下,我们可以把这条分标准概括为:根据网络商对于提供信息控制能力的不同,适用不同程度的注意义务的标准。而世纪悦博正是因为自己主动的行为而获得了更高的控制能力,从而获得更高的注意义务。
  其次,是被告是否“应该”承担此种注意义务。在这个问题上,法官的处理比较轻松。也是分为两个层次。首先是根据被告提供服务所具有的“明显的商业目的”,认定被告理应负有“更高的”“注意义务”。接下来法官大笔一挥,仿佛突破了具体规则的拘束,转向讨论根据“利益平衡原则”是否可能免除被告的注意义务。法官说,利益平衡原则要求,“既要维护著作权人的权利,又不至于因保护著作权而阻碍技术的发展”,但是在本案中保护著作权并不会导致阻碍技术发展或者损害公共利益的后果,因此被告的注意义务仍然无法免除。
  这一段关于利益平衡原则的探讨,令人耳目一新。法官在适用法律的过程中,是否可以、或者说在什么情况下可以诉诸于一般性原则,这本身是可以大做文章和讨论的一个问题。我在这里想作两点评论:首先,我要向法官在法律适用当中的这种大胆创新、关注法律原则的行为表示致敬,在我看来,中国的法官、尤其是知识产权法官如果能够更多的关注法律原则、原理这些法条背后的东西,对于通过司法实现实质正义,实在是大大的好事;其次,我又想提出法官诉诸法律原则的这一行为本身也需要有一定的规则,法官必须是在穷尽了具体的法律条文、并且交代足够充分的理由之后,才能适用法律原则直接判案,比如本案当中的利益平衡原则,如果现有的立法已经确立了具体的注意义务适用规则,法官是否可以通过利益平衡原则的考量而自行决定免除被告的注意义务呢?这是不是一种司法判断取代立法行为的情况呢?如果再行挖掘下去,就要涉及宪政的问题了。
  回过头来对两审法院的分析做一个评论。根据一般的法理,主观过错分为故意和过失两种。我们假设,如果被告是故意的,也就是说被告对于存在侵权内容这个情况是“明知”的,那么实际上对于“注意义务”、“应知”、“能知”这一系列法律要素就没有必要讨论了,因为“明知”是一种事实状态,足以导致故意侵权。有意思的是,两审法院都没有涉及被告是否“明知”、也就是是否“故意”这个问题。我想可能的原因是原告并没有能够证明被告“明知”的主观状态,因为要实现这一举证责任并不容易,但是法院跳过这一阶段不作任何交代,至少对于树立一套完整规则的目标而言存在一些遗憾。
  一审法院把分析重点放在注意义务是否产生之上,或者我们可以说是是否“应当”承担注意义务之上,二审法院则不然,“应当”注意主要是由被告的商业目的决定的,关键的问题在于被告“有能力”控制信息的程度决定了它承担“注意义务”的程度。这里面可能会引发这样一种状况:一个网络服务商对于自己信息的监控投入越多,就会承担越高的注意义务。这是一种鼓励网站积极自治的规则吗?这样的问题,在Napster案件和《美国千禧年数字版权法》(DMCA)出台之后,也被屡屡提起。
  三、对于二审判决推理过程的评论
  在我个人看来,二审判决虽然达成了与一审相同的结论,但其中的推理过程条理更为清楚,说理说服力更强,法律标准的梳理也更为清晰,还结合对法律原则的大胆创新适用,是一份很不错的判决书,我要向三位法官表示敬意。
  如果这份判决书能够为网络链接责任的法律适用标准勾勒出更加全面严谨的框架,就像Napster判决在点对点文件传输领域所奠定的基础那样,那就更好了。我根据二审判决的推理过程整理出如下一条线:
  网络链接通道并非直接侵犯信息网络传播权——是否存在被链接方的直接侵权——链接服务商是否参与、帮助直接侵权(行为违法性)——链接服务商是否存在主观过错(明知——应当且有能力承担注意义务)——损害后果——违法行为与损害后果之间的因果关系。
  在这条线当中,至少在以下几方面,判决所谈甚少:被链接方直接侵权的认定标准;链接服务商参与、帮助直接侵权(行为违法性)的认定标准;链接服务商“明知”(或“故意”)侵权的认定标准;损害后果如何确定;违法行为与损害后果之间的因果关系如何认定。
  尤其是最后两点,我想稍微展开一下。从判决来看,案件的原告正东唱片除了39,109万元的诉讼合理支出之外,其实没有能够证明自己遭受的实际损失或是被告的实际获利以及损失和被告行为之间的因果关系。在这种情况下,法院是对于未能证明部分不予支持呢,还是自己确定一个赔偿数额,如果确定一个数额,依据又是什么呢?这实际上是确立各方预期、划分行业格局至关重要的一点。很遗憾法院在这个问题上作了非常模糊的处理。法院给予了总计10万元人民币的赔偿,罗列了所有相关因素,却没有具体的计算和分析。这10万元,或者说减掉诉讼合理支出之后的六万余元,到底是怎么出来的呢?如果说法定标准这个法律规定本身让人感到很大不确定性的话,那么法官的缄默更是让人觉得扑朔迷离。如果要批评的话,我觉得这是这份判决最大的暗点。
  还要谈的一点是,由于成文法律的欠缺,这个判决当中的某些环节的确起到了立法作用。比如第一步,法院认定链接通道本身是不直接侵权的,这实际上就是立法性质的一步,到底链接行为是否侵犯信息网络传播权,还要等待国务院的行政立法来最终回答。还有就是前文提到过的,法官对于利益平衡原则的适用恐怕也会涉及法律约束的问题,其中一个问题是,利益平衡原则从何而来?法官至少应该首先交代这一原则的法律渊源。如果法官能够更好的适用著作权法内部已经设定好的一些体现利益平衡原则的具体规则,比如合理使用制度,其论证会具有更强的合法性。当然,这也体现了对立法的期待,希望立法能够设计更加富有弹性的利益平衡机制,在塑造规则的同时,也为法官在多变的事实面前留出实现实质正义的可能性。
  美国的Napster判决虽然只是一个中间判决,但对法律论证各个环节的层层递进关系,却是交代得异常清楚。我们在总结二审法院的论证过程当中,看到了精彩的论证过程,但总觉得对法律标准全貌的勾勒还是未臻完美。如果能够提供一个清晰透彻的法律论证逻辑关系,对于日后的利益各方,或者扯远一点,对于中国司法领域良性循环的形成,实在是善莫大焉。

  附:
  中华人民共和国北京市高级人民法院民事判决书
  本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准
  上诉人(原审被告):北京世纪悦博科技有限公司,住所在北京市门头沟区永定经济开发园2号楼269室。
  法定代表人:郑磊,董事长。
  委托代理人:白念恩,北京市共和律师事务所律师。
  委托代理人:王凌,北京市共和律师事务所律师。
  被上诉人(原审原告):正东唱片有限公司,住所地香港九龙尖沙咀广东道100号8楼。
  法定代表人:洪迪,总经理。
  委托代理人:刘平,北京市天为律师事务所律师。
  委托代理人:郝晓,北京市天为律师事务所律师。
  上诉人北京世纪悦博科技有限公司(简称世纪悦博公司)因侵犯录音制作者权纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院(2004)一中民初字第400号民事判决,向本院提起上诉。本院于2004年5月24日受理此案后,依法组成合议庭,于2004年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人世纪悦博公司的委托代理人白念恩、王凌,被上诉人正东唱片有限公司的委托代理人刘平、郝晓,到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
  北京市第一中级人民法院查明:《闪亮每一天DSK1》专辑中含有15首歌曲,分别为:《三秒钟》、《制北京大学互联网法律中心

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