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【期刊名称】 《行政法学研究》
法治与行政
【副标题】 德国行政法在法治国背景下的展开【英文标题】 Rule of Law and Administration
【作者】 赵宏【作者单位】 中国政法大学
【分类】 比较法
【中文关键词】 法治国;自由法治国;社会法治国;形式法治国;实质法治国
【英文关键词】 Rule of Law State; Liberal Rule of Law State; Social Rule of Law State; Formal Rule of Law State; Substantial Rule of Law State
【文章编码】 1005—0078(2007)02—128—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 2
【页码】 128
【摘要】 德国现代行政法的建立与发展很大程度上是在法治国背景之下完成的。法治国思想从最初提出之际,就是对国家行为的法律规范要求。在此背景下,奥托.迈耶提出“依法律行政”,并以此为基础建构起德国现代行政法。德国法治国思想其后经历了从自由法治国到社会法治国,以及从形式法治国到实质法治国的演变。作为对社会法治国的回应,给付行政理论开拓了德国行政法的新视野;而形式法治国到实质法治国的演变,则在实质法治观下对德国行政法进行了重新塑造。
【英文摘要】 Modern German administrative law developed under the background of rule by law to a great degree.The theory of rule by law,at the very beginning of its birth,works to control the state’s action by law.This is the condition under which Otto Mayer put forward“administration according to law”and constructed modern German administrative law.After that,German theory evolved from “liberal rule of law state (liberaler Rechtsstaat)”to“social rule of law state (sozialer Rechtsstaat)”,and from“formal rule of law state (formellerRechtsstaat)”to“substantial rule of law state (materieller Rechtsstaat)”.As to a response to social rule of law state,presenting administration theory opened a new view for German administrative law.On the other hand,German administrative law was reconstructed under the idea of substantial rule of law.
【全文】法宝引证码CLI.A.181932    
  一、导言
  1909年,著名公法学者Richard Thoma在图宾根大学做了题为“法治国思想与行政法学”的演讲。[1]这篇报告大约是目前在德国能够找到的、最早以此为主题的论文。但是令今日的读者惊诧的是,Thoma在这篇报告中丝毫没有涉及法治国与行政法学之间的关系,而是讨论了二者的分立。这种隔绝足以反映出一战前,人们对于法治国和行政法以及两者关系的基本认识。在Thoma的时代,法治国还只是德国国家学和法哲学中的概念符号,尚未进入实体法的视野,更谈不上对当时主要以警察法为主体的德国传统行政法产生实质性影响。但今天我们再来检视德国现代行政法时,没有人会否定法治国与行政法之间的血缘联系,就像没有人在研究德国公法时,会忽略甚至漠视“法治国”(Rechtsstaat)这个关键词一样。法治国构成了德国现代行政法的恒久背景,深刻影响着它的每一步演进。德国现代行政法在“法治国”背景之下蕴生,又随着“法治国”的演进而发生重要衍变。“法治国”为我们了解现代德国行政法的发展提供了重要线索。
  二、法治国的兴起与德国现代行政法的建立
  德国法上的法治国(Rechtsstaat)思想由来已久。对于法治国理论的探讨在19世纪就已蔚然成风。最初的法治国是19世纪市民阶层在对抗专制国家的过程中提出的口号。在专体制下,君主可以根据一己的好恶随意制定或变更法律,人们的自由权利无从获得保障。为获得一个明确、客观、可以预见的社会生活秩序,当时的市民阶层发起了一系列反对人治而要求法治的运动。法治国思想的雏形随之产生:国家要限制人民的权利自由,须有法律依据,即由人民选举的国会制定的法律。法律的治理与人民的治理被连接起来。[2]
  法治国思想从最初提出,本质就是对国家行为的法律规范要求:国家必须依法而治,所有的国家行为都要以法律形式来决定。[3]但这里的国家行为只包含行政与司法,立法作为法律规范的制定者,在最初并不受法治思想的规制。在行政与司法中,司法活动又自始都没有问题。因为早在警察国时代,作为古代专制国家进入现代法治国的过渡,虽然公权力普遍游离在法律控制之外,但司法独立制度已经形成,人们至少在民事和刑事司法中有了一定程度的可预见性。[4]司法表现出的种种优势,使德国学者当然地将其作为“理性公法活动的范本”。[5]此时需要规范的就是行政。在德国的法律用语中,“行政从一开始就被认为是国家的活动,而国家活动是国家法律制度确定的,必须遵循其活动的新的方式,并受立法的约束。”[6]据此,德国学者最初对于法治国的认识,是以“立法至上”和“依法行政”为标志的。[7]而依法行政的达成,则是通过对行政进行司法控制。依法行政和司法控制遂成为这一时期行政法的关键词。
  德国学者最初对于法治国的讨论仅停留在哲学与国家法学的层次。法治国原理真正在行政法领域展开,源于奥托.迈耶(Otto Mayer)及其在1895年出版的德国行政法奠基之作《德国行政法》。在他看来,“法治国就是经过理性规范的行政法国家”。[8]作为国家最高意志的表达,立法权相对于行政权具有更优势的地位,法治国家必须“依法律行政”。在依法律行政思想的主导下,迈耶第一次建构起相对完整的法治国家的行政法总论,内容包括特别权力关系、公法上的权利、警察高权、财政高权、公物法、公共负担法、国家赔偿与补偿及行政组织法等范畴。《德国行政法》出版后,马上成为行政法教科书的范本,之后出版的众多教科书在体例和方法上都在很大程度上借鉴了迈耶的《德国行政法》。
  迈耶对于德国行政法的另一大贡献在于:他以司法裁决为蓝本,创设出了“行政行为”,并将其作为现代行政法规范的核心。在他看来,要达成行政法治化,就要使行政尽可能地司法化。而司法中的裁判制度对司法成为理性公法活动的范本起到了重要作用。它使司法并不直接以其行为作用于个人,而是通过个案形成一个国家决定,在决定中确立个人的权利和义务。[9]司法由此同法律一样具有了明确性、客观性和可预见性的特性,而这种确定属性则正是对个人权利的最好保障。法治国同样要求行政活动在其内部也逐渐形成一些与判决同等的确定内容。产生这个作用的法律制度就是行政行为——“从属于行政的政府裁决”。[10]迈耶将行政行为定义为“行政向人民就什么是个案的法的高权宣示”。[11]在各案中明确国家与公民间的权利义务,界定国家与人民间的法律关系遂成为行政行为最重要的功能。这一功能着眼于法治国原则,有利于法的安定性与人民利益的维护。也正是在这一意义上,德国行政法学者Günter Püttner将行政行为称作是一种为法治国的建构而提出的“目的性创设”(Zwecksch?pfung)。[12]同时,作为对行政机关众多行政手段和行为方式的高度法学概括,行政行为除本身蕴涵的实践法治国的功能外,它的创设也使行政法跳出了原有的对不同行政管理分支进行经验性描述的模式,第一次有了法律学的操作方法(Juristische Methode),[13]行政法学由此成为一门规范的法律科学。
  同样引人注目的是,迈耶的行政行为自创设始就与司法审查紧密相连。这也成为行政行为的另一法治国功能。迈耶坚定地主张在德国建立司法审查,由司法对行政实施监督,但司法审查的范围限定为行政机关的行政行为。“没有行政行为,就没有司法保护”(wo kein Verwaltungsakt,da kein Rechtsschutz)[14]是德国行政法最初的著名法谚。但与我们今日的揣测相反,这一限定在迈耶的时代是具有进步意义的。当时的德国尚处于自由法治国时期,行政的主要任务就是进行各式各样的管制,行为方式也是单一的干涉行政。[15]迈耶关于行政行为的界定,使行政行为事实上已经涵盖了大部分的行政高权措施(除了特别权力关系)。但行政行为与司法救济的对应关联,在其后却凸显出很大缺陷,并最终伴随德国《联邦行政法院法》的颁布而被打破。
  三、法治国的变迁及对德国行政法的重要影响
  德国法治国思想在其后的发展中经历了两次重要演变:从“自由法治国”(derliberale Rechtsstaat)到“社会法治国”(dersoziale Rechtsstaat)和从“形式法治国”(derformelle Rechtsstaat)到“实质法治国”(dermateriale Rechtsstaat)。[16]这两次演变同样深刻影响了德国行政法之后的发展。
  (一)从“自由法治国”到“社会法治国”:福斯特霍夫(Ernst Forsthoff)的“给付行政”造成这一演变的重要原因在于国家职能的历史性变革。“自由法治国”脱胎于“夜警国家”。在夜警国家下,国家的任务非常单一,即维护社会治安。与此同时,人民也信奉“管得最少的政府就是最好的政府”,要求严格限制政府的权力,为个人保留最大的自由空间。迈耶的《德国行政法》一书即已反应出当时的时代特征。在自由法治国时期,行政的主要任务就是进行各式各样的管制,行为方式也是单一的干涉行政。 但工业革命后,社会急剧动荡,人们贫富悬殊。复杂的社会现实要求国家改变传统的消极做法,积极地介入社会生活,承担更多的职能与任务。国家要提供个人需要的社会安全,要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施,还必须对社会和经济进行全面的干预。这些要求逐渐型塑出20世纪社会法治国的发展。“社会国”思想于二战后在德国《基本法》第20条与第28条中得以确认,并成为与法治国、联邦国、民主国并列的国家目标条款。[17]相对于“民主”、“联邦”等用语,德国法上的“社会国”并不容易理解。最具代表性的诠释认为,社会国意味着国家致力于每个人尊严的生存保障,并依据正义原则,分配经济资源,也就是说,国家对社会正义、公共福祉与社会安全,通过制定规范、法院判决、收取捐税和提

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