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【期刊名称】 《网络法律评论》
网络犯罪概念与网络犯罪的刑法调整范围
【作者】 但未丽【分类】 刑法学
【中文关键词】 网络 网络犯罪 网络安全 网络空间
【英文关键词】 internet,cyber crime,internet security,cyber space
【期刊年份】 2006年【期号】 1(第7卷)
【页码】 113
【摘要】 本文首先对目前网络犯罪概念的几种流行学说进行了简要评析,指出界定网络犯罪概念应注意几个问题:网络犯罪是发生在网络空间的犯罪;网络犯罪的行为对象是网络,即网络系统的信息功能或网络中的信息;网络犯罪是对网络安全构成实害或严重威胁的犯罪;网络犯罪与计算机犯罪的关系。并将网络犯罪定义为:网络犯罪是发生在网络空间,针对计算机网络系统的信息功能或者网络系统中存储的信息进行的危害网络安全的触犯刑法的行为。最后,根据网络犯罪的概念指出网络犯罪的刑法调整范围,即:一切发生在网络空间的、针对网络系统的信息功能或者网络中存储的信息进行的危害网络安全的行为。
【英文摘要】 The author was trying to analyze several popular points of view on the concept of cyber crime,pointing out that some issues should be paid enough attention:including that the cyber crime should be specified as those committed in the cyber space;the internet itself is the object of the cyber crime,which is the information function of internet system or information in the internet:the cyber crime should be those bring actual damage or severe hazard to the internet;and what the relationship is between the cyber crime and computer crime.The author defined the cyber crime as the following:the cyber crime is the conduct destroying the information function of the internet system or the information in the internet,damaging the security and violating the criminal law.At last,according to the concept of the cyber crime,the author pointed the regulating scope of criminal law on cyber crime.,that is,all the conduct destroying the information function of the internet system or the information in the internet and damaging the security
【全文】法宝引证码CLI.A.181875    
  
  现代社会的运转越来越依赖通信网络,而网络安全是所有网络信息使用行为得以正常进行的前提。申言之,网络系统的安全保护涉及国家事务、国防建设、市场竞争、公民个人权利等极为广泛的领域,由此涉及的法律问题涉及民法、刑法及诉讼法、经济法、国际法和知识产权法等多个法律部门。尤其是现在电子商务的广泛运用,更加严格要求有严密的网络安全法律保护体系,以消除国内外企业和个人对网络安全的担忧。[1]因此,对危害网络安全的行为,应尽早以国家强制力予以全面而彻底的刑法制衡。有鉴于此,笔者认为,有必要在清理现行各种网络法律规定的基础上,制定专门惩治网络犯罪的法规,以及时打击、预防和减少侵犯网络系统的犯罪。
  而要制定惩治网络犯罪的专门法规,首先必须确定网络犯罪的刑法调整范围。紧接着的一个问题便是:要确定网络犯罪的刑法调整范围,就得明确网络犯罪的概念。但是,令人揪心的是,迄今为止,在刑法学界,网络犯罪的概念还未有一个令人信服的通说,即网络犯罪是单指以网络为侵犯对象的犯罪,还是以网络为工具实施的犯罪,一直争论不休。现在,我们不能不承认,在这个每天都有成千上万的个人或组织争先恐后与因特网相连、从而正在将茫茫无际的大世界变成一览无余的小村庄的网络时代,认真思考网络犯罪的概念,对其内涵和外延进行恰如其分的科学界定,以确定网络犯罪的刑法调整范围,为进一步的刑事立法和刑事司法活动树立一个清晰醒目的标杆,从而有效遏制网络犯罪,保证网络运行的正常和畅通,可以说,实在是到了刻不容缓的时候了。
  一、关于网络犯罪概念的几种流行学说及其分析
  一是工具说。认为“网络犯罪是指行为人在网络空间内,以计算机及其网络为犯罪工具,实施的严重危害社会的行为”[2]。
  二是对象说。认为“网络犯罪就是破坏了计算机网络信息系统保密性、完整性和可用性的行为。一言以蔽之,网络犯罪就是危害网络空间的行为”[3]。还有一种说法也认为网络犯罪是以网络或网络中存储的信息为侵犯对象的犯罪,但强调是以网络或计算机为工具的。如中国人民大学赵秉志教授认为网络犯罪是“利用计算机操作所实施的危害计算机网络信息系统(包括内存数据及程序)安全的犯罪行为”[4]以及“网络犯罪就是行为主体以计算机或计算机网络为犯罪工具或者攻击对象,故意实施的危害计算机网络安全,触犯有关法律规范的行为”[5]。再如,认为“网络犯罪概念是指以网络为犯罪工具或犯罪对象,实施危害网络信息系统安全的犯罪行为”[6]。该定义者并在下文进一步补充说:“以网络为犯罪工具”是指行为人以网络作为犯罪工具,危害网络安全的犯罪行为。[7]
  其实危害网络安全,并不是一定要以网络或计算机为犯罪工具。随着现代机电一体化尤其是人工智能的发展,犯罪分子完全可以通过像无线电技术等无需操作计算机的方法或操纵其他计算机终端来实施网络犯罪。[8]
  三是工具对象双重说。德国犯罪学家汉斯·约阿希姆·施奈德在其《犯罪学》一书中认为,计算机网络犯罪就是利用电子数据处理设备作为作案工具的犯罪行为或是把数据处理设备作为对象的犯罪行为。它有四种表现形式:(1)篡改输入数据或改变数据和数据程序;(2)计算机间谍;(3)破坏计算机;(4)偷用计算机(转引自许秀中:《网络与网络犯罪》,中信出版社2003年版,页162—163)。这里的电子数据处理设备即指网络。我国部分学者也持与之相似的观点,如认为“网络犯罪是指行为人未经许可对他人电脑系统或资料库的攻击和破坏或者利用网络进行经济、刑事等犯罪”[9]。或者认为“网络犯罪大体说来可以分为以网络计算机系统为对象的犯罪和以网络计算机系统为工具的犯罪两大类”[10]。
  以上三种学说中,工具说和工具对象双重说都注意到网络被作为犯罪工具,用以实施诈骗、窃取、教唆、诽谤等刑事犯罪,但却忽视了一个重要事实:这种犯罪仅仅是对网络作为工具加以利用,属于传统犯罪手段的改变。将网络作为犯罪工具但未危害网络安全的行为,笔者认为不应界定为网络犯罪。理由有二:
  一是这类犯罪实际上是传统犯罪在网络空间的延伸,是传统犯罪同现代高科技手段的融合。[11]其最终实现,往往还需要在现实空间进行其他违法行为予以连接和继续。这里的“其他违法行为”,从实施条件来看,是网络为其提供了实现的可能;从实施手段来看,是与前一阶段的利用网络相对独立的行为。从结果和性质来看,是直接的结果行为,也是传统的犯罪行为,完全符合传统犯罪的犯罪构成。从整个犯罪过程来看,前一阶段的利用网络行为,只是实现犯罪目的的手段行为。
  我们知道,随着科学技术的日新月异,犯罪手段和犯罪工具的不断翻新是不可逆转的趋势。任何新兴的科学技术在为人类造福的同时,也会为无孔不入的犯罪分子所利用。诚然,以网络为工具的犯罪在犯罪手段、危害结果等方面,的确对传统的刑法规范及其法定刑、甚至管辖权限和证据收集都提出了前所未有的挑战。但是,如果行为人借助网络实施的犯罪,只是传统的犯罪方法跟进网络技术,而实质上仍是传统犯罪。从其整个犯罪目的来看,利用网络不过是其后续行为的手段行为,特别是当这种新的犯罪手段并没有影响传统犯罪的基本犯罪构成,那么,就应按传统犯罪来定罪。当然,以网络为工具的犯罪,比起利用传统的工具或方法实施的犯罪,可能影响范围更广,危害性更大。但笔者认为,类似问题完全可以通过修改传统犯罪的法定刑并在量刑阶段得到圆满解决,而大可不必与传统犯罪截然分开。否则,网络犯罪和传统犯罪的界限就难以区分,从而必然导致网络犯罪的概念虚设,不但不利于打击以网络为工具实施的传统犯罪,更不利于打击以网络为侵犯对象、严重危害网络安全的犯罪——实质上的网络犯罪。
  二是这样的观点也符合我国《刑法》关于惩罚网络犯罪部分的立法原意。我国《刑法》第287条规定:利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国际秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。按照本条规定,利用计算机(或网络)实施的诈骗罪、贪污罪、盗窃罪等传统罪名应排除在网络犯罪(计算机犯罪)之外。说明立法者认为以网络(或计算机)为工具实施传统犯罪的行为,应属于传统犯罪并按已有的刑法规定定罪处罚,而不是因其实施手段不同而另立新罪。我们认为,这样的认识是正确的和科学的。
  从世界各国的司法实践看,对以网络作为犯罪工具的犯罪,比如网络诈骗、网上教唆等犯罪,仍然按传统犯罪予以定罪和处罚。因此,既然以网络为犯罪工具的犯罪方法并不足以影响定罪,也没有必要将其从传统犯罪中独立出来。
  因此,笔者赞同上述网络犯罪概念中的对象说,并认为网络犯罪应是以网络系统本身的信息功能和网络系统中存储的信息为侵害对象.且对网络系统造成实害或威胁的犯罪。
  二、界定网络犯罪概念应注意的几个问题
  (一)网络犯罪应是发生在网络空间的犯罪
  1.关于网络空间
  网络空间(cyberspace),又称赛博空间,或者电子空间、虚拟空间、第五空间,是针对传统的物理空间而言的。这个词最先不是作为科学术语出现的,而是被加拿大科幻小说家威廉·吉布森(w.Gibson)于20世纪80年代中叶首先使用。他在一本科幻小说中,描写了计算机网络化把全球的人、机器、信息源都联系起来的新时代,昭示了一种社会生活和交往的新型空间。[12]但这里所说的网络空间,是技术层面的,是指实现了“开放与共享”的构建宗旨,分布在不同地点、具有独立功能的多台计算机通过线路和设备互相连接,利用功能完善的网络系统软件,按照网络协议进行通信,实现数据资源共享的系统环境,也可以简称网络。[13]我们通常说的网络空间,不是专指一个具体的网络实体,也没有一个特定的网络疆界。它既包括国际互联网这样的大型广域网,也包括较小的地区性网络以及大量像校园网那样的局域网。[14]国际互联网是目前世界范围内规模和影响最大、发展最迅速的广域网,因而发生在互联网上的犯罪是网络犯罪的主流。[15]
  2.网络犯罪必然发生在网络空间
  有学者认为,如果犯罪在网下进行,在网下场所实施犯罪,那么它就不是网络犯罪,这是网络犯罪一个很重要的特征。[16]因为赛博空间代表的是为数众多的可以被远程访问的计算机网络,而网络犯罪则必然发生在该空间内。[17]类似的说法都一致认为网络犯罪当然发生在网上。
  网络犯罪必然发生在网络空间,是指不论危害行为是利用网络技术或是其他技术,都一定是在网络内实施,而危害结果也一定产生于网络内部,比如危害的是网络系统本身或网络内部存储的信息。更明确地说,危害行为与危害结果,其中任何一项不是发生在网络空间,都应不属于网络犯罪。或者只有一部分危害行为是发生在网络空间,而另一部分是发生在物理空间,也不属于网络犯罪,因为那通常是将网络作为手段行为加以利用的情形。
  其他虽以网络为侵犯行为对象,但发生在网络空间外的犯罪,比如网络用益犯,就不属于网络犯罪。这里的网络用益犯,是指网络使用人以非法获利为目的,对网络进行利用、占用等犯罪行为。依其手段的不同可以分为:盗用网络的行为和侵占网络的行为。[18]如未具备相关必要手续而擅自接人公共信息服务网,或采用非法手段盗用其他合法用户的网络使用权,或合法用户在规定时间以外以及超越服务权限使用网络服务的行为等等,虽然犯罪对象与传统的规定有异,但实质上符合盗窃罪的构成特征,理应按盗窃罪论处。此外,在物理空间中实施的以切割电缆线或毁坏其他网络设备来破坏网络的行为,也应按破坏通讯设施罪论处。但如果是在网络空间实施的破坏网络的行为,则应属于网络犯罪。
  对于通过网络传授制作计算机病毒的方法,或者把制作好的病毒程序置于互联网上等提供侵害网络工具或方法的行为,由于其犯罪行为全程都在网络空间进行,并且其后果是危害网络安全,属于网络犯罪。但如果行为人在网下场所,比如不是通过网络而是直接向其他行为人提供侵害网络的工具或方法,则应视情节按传授犯罪方法罪或共同犯罪论处。
  3.网络犯罪不一定以网络为犯罪工具

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