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【期刊名称】 《法学家》
股权善意取得之质疑
【副标题】 基于解释论的分析【作者】 张双根
【作者单位】 北京大学法学院{副教授}【分类】 公司法
【中文关键词】 股权让与;股权无权处分;权利外观基础;股权善意取得
【期刊年份】 2016年【期号】 1
【页码】 131
【摘要】 善意取得制度的正当性,一方面在于保护交易安全的宗旨,另一方面立基于能承载合理信赖的“权利外观基础”。就股权之让与,其意思主义的变动模式,确有股权无权处分之发生可能,确实存在“权利保有”与“权利取得”这两种利益之间的冲突。但在现行法上,公司登记中的股东登记,绝无承载股权“权利外观”功能的能力,难以构造股权善意取得制度来化解其利益冲突。因此,《公司法司法解释(三)》所引进的,以股东登记为信赖基础所构建的股权善意取得,在法政策上虽然值得称颂,但在现行法之解释论上无法证立。在立法论上股权如何善意取得,仍须从长计议。
【全文】法宝引证码CLI.A.1212923    
  问题的提出
  最高人民法院2011年公布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释(三)》),其中规定,有限责任公司的股权,可以参照物权法规则予以善意取得。股权之善意取得,得以首次出现在我国法律文件中。不过,在此之前,就股权能否善意取得,理论界很少有专门讨论,而公司法教科书多持否定态度。[1]因此,《公司法司法解释(三)》对股权善意取得的承认,与其说建基于充分的理论准备,[2]毋宁是迫于审判实践需要而先行于立法的司法创举。[3]司法造法的勇气虽然可嘉,但因理论准备不充分,股权善意取得在现行法上如何构成,制度正当性何在,不免疑虑丛生:[4]
  第一,《公司法司法解释(三)》涉及股权善意取得的情形,共有三处,即股权出资情形(第11条与第7条并用)、名义股东未经实际出资人同意处分名下股权之情形(第25条第1款)以及所谓“一股两卖”情形(第27条第1款)。[5]其中在隐名出资情形,名义股东处分其名下股权,虽违反名义股东与实际出资人间的内部约定,但名义股东乃是法律上的股东,其处分行为应为有权处分,并不构成无权处分,不存在善意取得问题。[6]因此,有可能成立股权善意取得的,仅为其他两种情形,且又以“一股两卖”为其典型。
  第二,第27条第1款之“一股两卖”,乍看之下颇类似于“一物两卖”,比较符合(动产)善意取得的典型结构。[7]但是,善意取得制度构成的核心,乃“两卖”行为下所隐藏的“无权处分行为”,即“一股两处分”行为,并非“两卖”行为自身。“无权处分行为”得以构成的逻辑前提,是先须存在股权处分行为。而就股权之转让,乃至整个的基于法律行为方式之股权变动,究竟采取何种变动模式,其中的处分行为及其效力又应如何构造,恰是现行公司法在解释论上的争议点。[8]解释路径不同,对股权能否善意取得的态度也就不同。[9]因此,股权能否以及如何善意取得,在解释论上首先必须澄清股权变动的模式。
  第三,与此密切相关的,《公司法》32条第3款所规定的非经登记“不得对抗第三人”之效力结构,如果按其字面来理解,在一定程度上似乎也可以为善意的股权受让人提供保护。[10]倘若这一推论成立,则有无必要再叠床架屋地另行创设股权善意取得制度,也值得推敲。
  第四,《公司法司法解释(三)》肯认股权善意取得的各个条文,表述上均使用“可以参照物权法第106条的规定”来认定或处理,即采用“指示参照性”法规范技术,使《物权法》106条成为股权取得之准用的规范基础。[11]姑且不论该准用在细节上的疑问,[12]《物权法》106条就物权之善意取得,按其文义,虽采取动产与不动产一体化规定的方式,[13]但二者终究有实质性差异,盖在动产中善意受让人信赖之基础,为让与人之占有,而在不动产中则为让与人在不动产登记簿中的登记。股权究竟是准用动产规则,还是准用不动产规则,这是第一层的疑问。虽然通过文义解释以及嗣后该司法解释起草者的说明,[14]大体可以确定其用意是准用不动产“登记”规则,但如此一来,随即又生出第二层且更为根本的疑问,公司在工商机关的公司登记簿,尤其是其中的股东登记,能否比照不动产登记簿而享有类似的“权利外观”功能,乃至享有不动产登记簿的“公信力”?
  上述种种疑问,其核心又可归结于两点:股权无权处分行为如何构成?以及公司登记机关之股东登记能否充当权利外观基础?前者针对其法教义学之逻辑构造,后者则指向股权善意取得之制度正当性立基,进而决定其要件之构成。本文下述即按此思路来展开。在展开之前,先简要概括善意取得制度的理论基础,以作为讨论之前提。另外,鉴于股权让与为股权交易的典型与基础,本文也仅以此为限,暂不考察股权设质以及其他方式的股权处分,以免另生枝蔓。
  一、善意取得制度的理论基础
  善意取得制度,其典型者如物权法中的所有权善意取得,乃解决利益冲突的一种法政策选择,即以牺牲真正权利人的权利保有利益为代价,来成全善意取得人之取得利益。而取得人之所以获得优待,在于取得人代表着权利交易上的一项公共利益,即交易安全与交易便利之公共利益。因为如果不承认善意取得制度,则以取得人为代表的交易相对人,每就一项权利进行交易时,为确保自己确实自权利人处为取得,即确保其权利取得之安全性,就必须顺着由该权利此前所发生的每一项变动所构成的权利变动链条,追查至该权利之原始取得人处;否则的话,一旦遭遇真正权利人之追索,取得人所预期之交易即告失败,遭受损失。如此的权源调查,无疑会耗费巨额交易成本,进而滞碍社会整体交易的进行。善意取得制度之宗旨,在于保护交易相对人之合理信赖,借此便利财货交易之进行,增进社会经济整体之福祉。[15]
  但为平衡真正权利人的权利保有利益,保障其静态的归属利益,防止交易相对人不合理信赖之泛滥,善意取得在制度构建上的另一个支柱,在于无权处分人方面存在客观的能引发取得人产生合理信赖的“权利外观基础或权利外观载体”。由此也隐含着立法者在选取或构造权利外观基础时所须遵循的逻辑,即权利外观基础与真实权利关系之间,必须具有高度的一致性,以至于形成一种包括真正权利人与交易相对人在内的社会确信;亦即在通常情形下,依据权利外观基础之存在,即能推知且相信其所公示之权利的真实性与准确性。[16]因此,权利外观基础是善意取得制度内在正当性的源泉,是这两种冲突利益间的平衡器,制约并决定着取得人方面善意要件的构成。[17]倘若一项权利缺乏类似的权利外观基础,如普通债权,则就不适于构建其善意取得制度;倘若就一项权利所选取的权利外观基础远达不到这一要求,则于其上所强行建构的善意取得制度,就不仅缺失其内在的正当性,而且也无法实现善意取得之便利财货交易与增益社会经济整体的宗旨。
  准此而言,善意取得制度得以建构的两大支柱,一为交易保护,在要件构成上具体落实为以处分行为为核心的交易行为;一为合理的权利外观基础,此在要件构成上又决定着善意要件。这一结论,恰好印证本文上述对股权善意取得在现行法上所存疑问的归纳。明乎此,本文的质疑思路也就清晰可见。
  二、股权转让之构成
  善意取得在于保护交易安全,故善意取得制度在适用范围上,仅限于法律行为方式的权利变动领域。股权之转让或让与,为法律行为方式之股权变动的典型形态。准此而论,探讨股权善意取得的构造可能性,首先就必须把握股权转让本身的法教义学构成。
  (一)学说争议
  关于股权转让之构成,或者说法律行为方式之股权变动的模式,公司法学界颇具争议。按诸法律行为方式权利变动之原理,其构成首须包含合意要件,此点应不存疑问。有疑问的是,股权之变动,除合意要件外,是否应满足其他要件,方能产生其相应效力。这就涉及对现行《公司法》71、73条以及第32条第2、3款的理解,即各规定中所提及的股东名册记载、公司登记中的股东登记,[18]在股权变动中到底居于何种要件地位。学理争议即由此而来。[19]
  推演各要素的组合,则其可能性如下:第一,仅需合意要件,即股权让与合意一经生效,受让人即取得股权,股东名册记载与股东登记均非其构成要件。此可谓“意思主义”。[20]第二,在股权转让当事人间,虽仅以合意要件为准,但只有经过股东名册之变更,受让人才可以行使其股东权利,而只有在完成工商登记变更后,受让人之股东地位始获得公示保护,才能对抗公司外的第三人。[21]第三,更有进者,受让人之取得,除合意要件外,还须以股东名册之变更登记,或者以公司登记之股东变更登记,为其生效要件。[22]
  上述三种可能性或学说主张,其争议焦点,在于受让人何时自让与人处取得股权,何时又可据此权利来对抗公司(行使股权)乃至第三人(类似对世性效力)。鉴于股东登记在《公司法司法解释(三)》股权善意取得中居于权利外观基础之核心地位,故在本部分不妨限缩讨论范围,本文仅讨论在合意与股东名册记载这二要件中,股权转让应如何取舍其要件构成,方为符合现行法的解释。
  (二)本文主张:解释论下的意思主义
  私法权利如物权者,在其法律行为方式之变动中,因立法例不同,甚至在同一立法体例内因客体不同,在法律效果上确实有相对性效力与对抗性效力之分,如我国《物权法》就普通动产实行交付生效规则,而就机动车等所谓特殊动产则采取登记对抗主义(24条参照)。[23]股权能否类同物权,在其权利变动上进行类似的构造或解释路径,殊值怀疑。因此,如何评析这三种彼此对立的学说主张,进而在其中予以取舍,乃至建构新的解释思路,其关键仍在于“股权”属性的把握,尤其是须澄清与此相关联的股东资格概念的含义。
  1.股权的属性及股权与股东资格概念的区别
  就股权之性质,虽然一直有争议,但无论如何,股权是一种包含各种具体的财产性权利与管理性权利的集合性权利(参见《公司法》4条),不容有疑;而且,有限责任公司在性质上乃以成员为其要素之组织,则与此相应,股东权利之成员权属性,也不容否认。[24]既然是成员权,也就意味着其权利之成立、行使与实现,均必须落于“成员”之语境中,也就是必须且只能体现在股东对公司的法律关系之中。而一旦限定于对公司的关系,则作为集合性成员权之股权,所体现的就是股东在公司内部关系中的地位。一旦指向股东之地位,则其与文献以及我国现行法中经常出现的“股东资格”概念[25](《公司法》75条、《公司法司法解释(三)》第17条第1款、第21条),也就同义互指,构成一体之两面。而且,此时二者所指向的,就不仅仅是各种权利,还包括各种成员义务。准此而言,恰是在对公司的关系上,作为一体之两面的股权与股东资格,具有不可分性,从而无论是概括性的股权,还是各种具体的股东权利,在归属上均不能与股东资格相脱离,亦即二者在归属上不得异其主体。[26]
  揭示股权内容与实现须落实于对公司之法律关系的特点,也就意味着股权概念所体现的法律关系,究其本质而言,属于一种成立于特定当事人间的“特别关系”,[27]其结构类似于债权关系之构造。申言之,股权享有人(即股东)欲行使、实现其股权内容,只能向特定的相对人即公司来主张,股权内容能否实现,也取决于公司对相对应义务的履行。故在此意义上,股权如同债权,属于一种相对性的权利,在性质上不同于物权等绝对权。
  但在另一方面,如同债权之于债权人的归属关系具有绝对性,股权同样是绝对性地归属于其股东。[28]同样如同债权,股权原则上也具有可让与性(参见《公司法》71条),也就是通过法律行为来变动这一绝对性归属关系。而在该让与关系中,所体现的并非权利人对权利内容之行使与主张,而是对这一权利归属关系之处分,因此对权利之相对人(即公司),原则上不生影响。准此而言,股东让与其股权,原则上属于股东对其私权利之处分,属于其私权自治范畴,原则上与公司无关——除非公司法或公司章程对股权转让设有限制性规定(详下述)。进而,构成股东对公司关系之核心的“股东资格”概念,在股东处分其股权之关系中,也就无适用空间;股权与股东资格这一对在公司内部关系中密不可分的连体概念,在股权转让之外部关系(更确切地说:非对公司之关系)中,仅存在股权概念,而无股东资格概念。
  2.意思主义之构成
  既然股权让与原则上与作为权利相对人之公司无关,则股权让与行为之构造,原则上也就不必需要公司之参与,亦即公司并非股权让与关系之直接主体,其直接主体仅为让与人与受让人。且相对性之股权在关系结构上近于债权,则股权让与行为在构造上,自可比照债权让与行为,[29]采取意思主义之构造模式。也就是说,一经股权让与人与受让人达成合意并生效,受让人即取得股权,而让与人也就同时丧失其所拥有的股权。这是自法教义学上所推导出的结论。更为重要的是,证诸现行法,这一股权变动的意思主义模式,实际上也是最契合实证法的解释路径。[30]
  就本文之“意思主义”,在构造上须进一步说明的是:第一,如同债权让与行为作为一种处分行为,在构成上区别于其背后的原因关系或原因行为,[31]股权让与行为也应区别且独立于使承担股权让与义务的原因行为。[32]此种原因行为可为买卖(权利买卖)、互易乃至赠与等合同,也可为股权出资行为(《公司法司法解释(三)》第11条)。在这种两层行为之结构下,买卖合同等原因行为,只是产生让与人负担为股权让与行为的义务,而真正产生股权变动之效力的,仅为作为处分行为之股权让与行为,亦即履行义务之行为。只有将股权让与行为作为处分行为独立出来,《公司法司法解释(三)》(如第25条、第27条)所称的股权“处分”,才能落到实处;下述各种对其处分权进行限制的规范,才能获得法教义学上的意义;更重要的是,本文所讨论的股权善意取得问题,也才能获得其法教义学上的逻辑前提。第二,尽管股权转让实行自由原则,但《公司法》71条赋予公司章程对其可予以限制。[33]此种章程所设定的限制,就其性质而言,乃对股权处分权之限制,股东处分其股权未能满足此种章程限制者,其处分行为即归于无效或不生效力。但须辨明者,此时之处分行为虽亦构成无权处分,但其处分权限制源于已备案于公司登记机关之公司章程,且其目的在于维护公司章程所体现的公司秩序,因此对受让人不生善意保护问题,[34]从而不属于本文股权善意取得主题下的无权处分行为范畴。第三,同理,《公司法》71条第2、3款规定的公司其他股东之同意权与优先购买权,也导致对转让股东处分权之限制的实际效果,从而未获其他股东同意、无视其他股东优先购买权的股权处分行为,也构成类似于无权处分的结果。但是,此等限制属于立法所规定的法定性限制,对受让人所谓的“善意”也就不产生保护问题,因此,此等情形同样不属于本文所称的股权无权处分的范畴。有鉴于此,且为避免问题的枝蔓,本文下述关于股权善意取得可能性的讨论,假定所涉及的股权处分行为,均已满足上述股权转让之各限制性规范的要件。
  3.股东名册之功能:股东资格确认之于公司的意义
  在相对性权利中,权利相对人虽非权利让与关系之直接主体,但权利让与所引发的效果,仅为权利主体之变更,而该“特别关系”仍然存续并拘束权利相对人。权利相对人在无自己意思参与的情况下,被迫面对新的权利人,其原有之利益会遭受影响甚至损害,从而就需要在立法上设置相应措施,以资应对。如在债权让与情形,债务人所面临的首要问题,就是在让与人(原债权人)与受让人(新债权人)中,自己究竟应对谁为给付,才能达到债务清偿之效力,因为受领给付之债权人若不适格,则债务人之履行行为不生清偿效力,其债务也就不能消灭,仍须对适格债权人重新为给付。故为方便债务人确认适格债权人计,在债权让与中,遂有对债务人为通知的制度以及其他善意保护措施。[35]
  在股权让与中,公司所处地位类似于债权让与中的债务人,同样具有如何确认谁为其适格股东的利益所在。但是,公司与其股东间的权利义务关系,相较于普通债务人对其债权人之债务关系,远为复杂。换言之,在股东与公司之关系中,公司之地位并非单纯的某一特定债务之债务人;确认适格股东对于公司的意义,也绝非仅限于公司对股东履行某一特定义务时,该特定履行行为是否适法的问题。这是因为,有限责任公司作为一种具有独立法律人格的人合性组织,须臾离不开成员或股东要素,股东与公司之间的权利义务关系实为一种继续性法律关系,伴随股东身份之始终,也伴随公司运行之始终。这意味着,股东对公司之权利义务,虽自始有其框架或生成机制,但各项具体的权利与义务,非如某一普通债权关系之自始确定,而是随继续性法律关系之发展,或者作为组织之公司的运行,随生随灭,又随灭随生,往复不止。更为关键者,股东权利中的管理性权利,如表决权、知情权、建议权乃至质询权等,这些权利之行使与实现,反射到公司内部运行层面,就落实为公司的治理结构及其运作,尤其体现为股东会运作的全过程;股东会之召集、通知、议事以及表决等,为保证其程序的合法性以及相应股东会决议之有效性,首先必须审查参会股东的资格,确认其是否为适格的现任股东。因此,在股东与公司之关系上,股东资格确认问题,对公司来说,是时时面临的常规性事项,甚至一种程式性事务。
  准此而言,在股权让与情形,也就不能简单地照搬债权让与中对债务人为通知之模式,作为公司确认其股东的依据。[36]另一方面,引起股东变动的远非股权转让之一种情形,因公司嗣后增资而对新增资本的认缴、股权继承(《公司法》75条)以及公司分立或合并等情形,均会发生公司股东之变动,进而均会导致公司对其股东的确认问题。[37]质言之,对股权转让情形受让人股东资格取得之规制,须纳入公司内部股东资格确认制度的整体之中,并遵循作为独立组织体之公司在运行上的内在逻辑与秩序。而公司在组织运行上的效率与成本规则,自然要求依据一种简便易行且有程序保障的形式化标准,来处理表现为程式性事务的股东资格确认问题。这一形式化标准,就是《公司法》32条第2款所确立的股东名册标准。[38]
  由此可进一步明晰本文所持的“意思主义”的构造逻辑。申言之,虽然随股权让与行为之生效,受让人已取得股权,但是受让人尚不能据此向权利相对人即公司行使其所取得的股权;反之,公司同样也不能仅依据股权让与之事实,径直向股权受让人主张履行其股东义务。而在与公司之“特别关系”中,受让人何时得到公司之认可,取得其股东资格,则须依公司组织内部运行的特别秩序,亦即遵循股东名册制度。这也意味着,在股权让与情形,一方面,受让人须经记载于股东名册,方取得对公司关系上的“股东资格”,进而据此向公司行使其所取得之股权;另一方面,记载于股东名册这一程序,不必也不能成为股权在让与人与受让人之间发生变动的(生效或对抗)要件。更何况,《公司法》32条第2款之表述(“记载于股东名册的股东……”),并未将股东名册记载的作用限定于股权让与情形,而是包括了所有的根据不同原因或基础关系而取得股权的各种情形,由此也表明,记载于股东名册的要求,并非为股权让与情形所特有,因此也就不能简单地将其纳入股权让与的要件构成中。[39]
  (三)中间结论
  准上所论,作为相对性权利之股权,其让与在构成上采意思主义模式,具有法教义学上的逻辑正当性。[40]而股东名册记载的功能,亦即所导致的股东资格取得之效果,一方面在逻辑上,是股权之相对权属性与“特别关系”构造,进而是行使股权与实现股权内容的必然结论,另一方面在理解上,又须整体把握股东资格确认对于公司运行的意义。
  这也进一步说明,受让人之记载于股东名册,在法教义学构成上,无论如何也无法成为股权让与行为的生效要件,[41]其情形恰如债权让与情形,将通知债务人视为债权让与之生效要件,无论如何都是一种错误的结论。[42]同样,股东名册之记载,表面看来好似对抗公司之对抗要件,实则与股权让与之构成并无关系,仅为所受让股权之行使与内容实现要件,故而也不应将其理解为股权让与之对抗要件,尤其不能理解为类似《物权法》24条就特殊动产之对抗效力要件。因此,以股东名册之记载,来建构股权让与之“形式主义”思路,在法教义学上并不正确。
  以下即以此结论为基础,进一步分析股权无权处分行为之构成。不过这一结论,是尚未考虑公司登记中股东登记因素的暂时结论。不过,股东在公司登记机关中的登记,对股权让与之构成是否具有法律意义,是否具有所谓“非经登记不得对抗第三人”之效力,进而股权让与意思主义模式最终能否证立,因其直接作用于目前通说所认为的公司登记这一股权外观基础,故纳入下文集中予以论述。
  三、股权之无权处分
  股权善意取得所应对的,乃股权无权处分所引发的股权归属疑问,故在确立股权转让之意思主义模式后,还须明了在这一模式下,股权无权处分在法教义学上又是如何构成的。同时,既然《公司法司法解释(三)》创设股权善意取得的目的,在于解决股权无权处分所引发的司法审判困境,那么也有必要考察股权无权处分问题,在公司实践中又表现为哪些具体的类型。唯有如此,方可进一步揭示并检讨最高人民法院所创设的股权善意取得规则所面临的正当性难题。
  (一)无权处分之构成
  如果暂不考虑公司登记中的股东登记问题,则在股权让与之意思主义立场下,一经股权让与之合意,受让人即取得股权,相应地让与人也就丧失其股权。从而,若让与人再行将该股权让与给第三人,即构成处分他人之权利,其行为自然构成无权处分行为,第三人也就不能据此而有效地取得所让与之股权。[43]其情形,如同债权无权处分之构成,在法教义学构造上应不存在疑问。因此,在《公司法司法解释(三)》第27条第1款“一股两处分”情形,在股权让与之意思主义模式下,后一处分行为,即构成股权无权处分行为。
  (二)股权之无权处分在司法实务中的表现
  尽管“一股两处分”情形之无权处分,为法教义学上的典型构成,但显然不是股权无权处分之全部表现。按无权处分概念,凡是对所处分之股权,处分行为人不享有相应处分权者,均应构成对该股权的无权处分。既然《公司法司法解释(三)》引入股权善意取得制度,是基于司法审判之需要,那么在司法实务中除“一股两处分”情形外,无权处分股权还有哪些表现呢?就此不妨考察《公司法司法解释(三)》施行前后的司法案例情况。
  本文通过关键词方法,就网络资源上所呈现的部分省市法院判决,进行不完全的检索,共获得与股权处分相关的案例24个。[44]剔除其中隐名出资或代持股、未满足其他股东同意权或优先购买权以及公司章程规定、转让股东未履行出资义务等并非真正股权善意取得问题的案例,[45]尚存10个。对其进行类型化分析,则体现为以下三种情形:[46]第一,在真正股东不知情的情况下,被他人伪造签名而签订股权转让协议,且受让人已办理股东登记。此类案例有5个,占一半的比例。[47]第二,配偶一方擅自转让名下股权,事后另一方对此不认可。此类案例3个。[48]第三,“一股两处分”或与此类似的,仅两个案例。[49]
  虽因受制于条件,本文之检索与样本不很充分,但颇有意思的是,这一类型分析的结果,与北京法官根据北京市高院内网对北京法院系统所受理股权善意取得案件的类型分析,却能相互印证,[50]因此仍具有一定的实证说明价值。故而,以这一不完全的案例统计为基础,仍可作出如下分析:第一,《公司法司法解释(三)》第27条第1款所针对的“一股两处分”情形,尽管是法教义学上的典型构成,但在股权善意取得之司法实务中,所呈现的案例极少,因此,凭此类案型而承认股权之善意取得,以申张司法审判之需求,其正当性不免令人生疑。第二,伪造签名型案例,所占比重极大。但恰在此种案型,签名被伪造之真正股权人,往往并无过错或可责性

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}张谷:《论债权让与契约与债务人保护原则》,《中外法学》2003年第1期。
  {2}姚明斌:《有限公司股权善意取得的法律构成》,《政治与法律》2012年第8期。
  {3}王涌:《股权如何善意取得?——关于〈公司法〉司法解释三第28条的疑问》,《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第12期。
  {4}李建伟:《有限责任公司股权变动模式研究——以公司受通知与认可的程序构建为中心》,《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第12期。
  {5} K. Schmidt, Gesellschaftsrecht,4. Aufl.2002.
  {6} J. Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht,3. Aufl.2008.
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