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【期刊名称】 《现代法学》
公用事业特许经营风险研究
【英文标题】 Research Into the Risk of Franchised Operation Concerning the Utility Service
【作者】 钟明霞【作者单位】 深圳大学法学院
【分类】 行政法学【中文关键词】 公用事业;特许经营;风险
【英文关键词】 utility service; franchised operation; risk
【文章编码】 1001—2397(2003)03—0122—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 3
【页码】 122
【摘要】 公用事业民营化有助于缩小政府规模,降低政府成本,改善公共服务的质量和水平。民营化有多种方式,特许经营即是民营化的一种主要形式。本文在分析公用事业特许经营性质的基础上,揭示了特许经营的市场准入及其风险、特许经营中的定价及其风险,并提出了政府和企业防范风险的对策。
【英文摘要】 The tendency of operating by individuals for utility service is useful to minimize the scale of government,improve the quality and standard of public service. The thesis, on the basis of analyzing the nature of the franchised operation on the utility, reveals the system of access to the market and its risk, fixed price and its risk as well as the countermeasures against the risk for government and enterprises.
【全文】法宝引证码CLI.A.173686    
  
  公用事业民营化在西方国家已有多年的历史,最典型的是英国的完全私有化和法国的特许经营,但在我国却是一个全新的尝试。西方的经验证明,公用事业民营化不仅有助于缩小政府规模,降低政府成本,而且能改善公共服务的质量和水平。我国目前以政府为主导的公用事业机制由于缺少竞争和市场机制,导致了公用事业项目的投资和运营上的低效率,而市场经济的内在要求和市场的国际化,要求我国的公用事业民营化。面对这一背景,建设部于2002年12月发布了《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》,将从2003年开始对各类资本全面开放公用事业行业。这是继电力、航空、电信等垄断行业全面开放后的又一突破,是市场经济发展到一定阶段的必然产物。在此之前,一些地区已经开放或部分开放公用事业,允许民营企业进入,例如,广东、上海、浙江等地的公用事业领域开始向民间资本和外资敞开大门。广东鼓励和引导民间投资参与能源、交通、供水、污水处理等基础设施及公共事业建设。深圳市政府已开始就能源、水务、燃气、公共交通等公用事业类企业向国际招标。民间资本进入公用事业可以解决当前国内企业资本金普遍不足的问题,有利于打破国有企业垄断经营及国有企业政企不分的弊端。但是,任何一种制度安排均是各有利弊,而且公用事业民营化涉及相当多的法律问题,在我国还没有成熟经验,有必要从理论上进行研究。值得注意的是,现在提起民营化,舆论一边倒地认为是政府、企业和社会公众“三赢”的结果,却忽视了其中隐藏的风险。本文在分析公用事业特许经营性质的基础上,揭示了特许经营的市场准入及其风险、特许经营中的定价及其风险,并提出了政府和企业防范风险的对策。
  一、特许经营──公用事业民营化的方式之一何谓公用事业?在美国,公用事业被定义为“受公共利益影响的经济行业及其活动”(Businesses affected with a public interest),即为社会提供能源、邮电、用水、供热和公共交通等服务的国有或私营公司及其经营活动,最早见于17世纪英国普通法,后为美国法律接受。我国公用事业的范围和美国的大同小异。按照建设部“三定”方案[1],我国城市公用事业主要包括城市供水节水、燃气热力、市政设施、公共客运、园林、市容和环卫等行业,它们是城市基础设施和社会服务业的重要内容。在美国,公用事业的社会功能被称为“半途的房子”。因为公用事业不能自由定价,但却被期望赚取利润,公用事业是被许可的垄断性经营行业,[2]但其行业的准入受到严格限制并设立了行业服务标准。“半途的房子”表明社会企图通过公用事业达到两个似乎矛盾的目标:一方面减少重复建设、允许垄断或半垄断企业的存在以提高效率,另一方面遏制垄断可能带来的危害以保护公共利益。
  叔本华曾经说过:“所有伟大思想都要经历三个发展阶段:第一阶段被视为异端邪说受到嘲笑,第二阶段遭到激烈的反对,第三阶段成为不言自明的真理。”民营化思想已处于发展的第三阶段。{1}但是,无论是在发展中国家还是在发达国家,国有企业在电力、供水、交通运输以及电信服务中都是极为常见的。我国多年来,公用事业更是一直由政府垄断经营,即由政府投资建设、财政补贴运营,国有企业一统天下,机构臃肿、效率低下、亏损严重、服务意识淡漠等政企不分的弊端不胜枚举,而来自市场的声音则对提高市政公用事业服务质量、降低运营成本、打破行政垄断传达了变革求兴的指令。成熟市场经济国家的经验证明,政府的作用应该是掌舵而不是划浆,政府的过度扩张不仅会抑制经济的增长,而且许多政府活动被证明是无效的。公共选择理论认为,没有任何逻辑理由证明公共服务必须由政府官僚机构来提供,摆脱困境的最好出路是打破政府的垄断地位,建立公私机构之间的竞争。{2}民营化是公共选择理论的逻辑结论。
  传统政府治理中的一个误区是忽视服务提供和服务生产之间的区别,进而错误地认为如果政府放弃了服务生产者的功能,它自然就放弃了服务安排者的角色。对那些属于政府“天职”的公共服务,政府应该是一个安排者,至于服务的生产和提供,完全可以通过合同承包、特许经营等形式由私营部门或社会机构来完成,这就是民营化。政府的自信导致了公共物品垄断性的直接生产模式,它所伴随的高成本、低效率、质量不尽人意和回应性的缺乏不仅损害了公众对政府的信任,而且无端耗费公共资源,导致普遍的财政拮据。因此,民营化是一剂摆脱困境的良方。
  民营化是将国有、公营的公用事业(城市公交、供水、供热、燃气、园林、环卫等)的所有权或经营权转移到民间,引入真正的市场机制。民营化有多种方式,如合同承包、特许经营和政府撤资本等,其中特许经营即是民营化的主要形式。在特许制下,政府授予某一私人组织一种权利(通常是排他性权利)——直接向公众出售其服务和产品,民营部门通常为此向政府付费。{3}按照建设部《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》(以下简称《意见》),我国市政公用行业特许经营制度是指在市政公用行业中,由政府授予企业在一定时间和范围对某项市政公用产品或服务进行经营的权利,即特许经营权。政府通过合同协议或其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利和义务。市政公用行业实行特许经营的范围包括:城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理及公共交通等直接关系社会公共利益和涉及有限公共资源配置的行业。但公用事业特许经营并非完全的市场化,一方面政府给予企业相应的优惠政策与支持以确保经营企业的盈利能力,提高经营企业的积极性;另一方面,政府通过对企业制定各种管制政策和进行一定的行为约束以确保整个系统的社会经济效益最大化。
  政府和企业不但共享投资收益,还要分担投资风险和承担社会责任。很显然,公用事业实行特许经营制度,不但可以利用民间资本弥补政府资源的不足,帮助政府发展基础设施,分担一些本来由公共政府承担的风险,而且有利于打破政府垄断及国有企业政企不分的弊端,改善政府形象,改进公共服务的质量,减少社会冲突,促进社会长期稳定发展。
  二、公用事业特许经营的市场准入及其风险关于公用事业特许经营权的授予,目前世界上主要有两种模式:一是行政许可,即政府通过颁发授权书的形式许可特定的的经营者从事公用事业经营和服务;另一种是由政府和经营者签定特许经营合同,经营者依照合同经营公用事业。这种合同在法、德等大陆法系国家被认为是行政合同,在英美法系国家则为商事合同。行政合同是法国行政法上富有特色的一种制度,该种合同虽然依双方当事人的意思表示一致而成立,但其法律关系不受私法支配,而是适用行政法的规则,其诉讼关系由行政法院管辖。在法国,典型的行政合同有公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同等。{4}我国法律并没有界定什么是行政合同,尽管学者对行政合同有着形形色色的见解,但并无真正意义上的行政合同。目前我国特许经营权的授予主要采两种方式,一是行政许可,由政府向经营企业发牌照,授予其特许经营权。例如深圳市《公用事业特许经营办法》即采行政许可方式,另一种是由政府和选定的经营者签定特许经营合同,并按规定的内容来履行合同。对第一种方式的特许经营是否要签定合同,一种意见认为:不需要,因为政府发牌照,本身是一种行政许可,政府应承担行政许可(行政行为)的责任。经营企业取得许可后就可依法在授权范围内自主经营。另一种意见则认为仍应签合同,如依据建设部《意见》的规定:“凡投资建设特许经营范围内的市政公用项目,项目建设单位必须首先获得特许经营权,与行业主管部门签定合同后方可实施建设。”也即依据建设部意见,签合同是获得特许经营的必要方式,但是签合同最大的问题就是没有合同争议的解决途径。那么这种合同究竟是民事合同还是行政合同?产生纠纷以后,以何种方式解决争议?从建设部的意见来看,这些都不确定。合同性质不确定,解决纠纷的途径也就不确定。例如发生争议后,能不能进行行政复议?政府、企业都无所适从,但企业的风险更大。理论上应按民事合同解决,但实际上又执行不了。因为政府授予企业特许经营权,实际上是行使公权力的表现,与司法是分权制衡的关系,而我国现行的体制也决定了司法判决难以实际约束政府的民事行为,尤其是在政府不配合的情况下或者公共利益攸关的情况下,政府有足够的实力和充足的理由来抗衡司法判决。以《反不正当竞争法》为例,该法第7条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经济活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。”但许多地方政府为保护本地落后企业,限制外地的商品进入本地市场,其行为虽明显违反《反不正当竞争法》第7条,却不能依法及时纠正。严肃的法律规定缘何成为一纸空文?原因就在于法律虽禁止政府为某些行为,但却未向利害关系人提供正当有效的途径和方式来发动争议,以制止和纠正政府的不法行为,并对受害人给予充分、适当的救济。{5}
  各国法律制度不一样,尤其是行政法律制度差异明显。例如英国,传统上并无单独的行政法,产生争议的话,最终由司法审查解决。但大陆法系的法德,解决与行政相关的争议,是通过独立于普通民事法院的行政法院来解决的。从行政法院的产生过程和性质来看,它还是属于行政系统之内的纠纷解决途径。而我们国家既有行政系统内的行政复议,也有司法审查的行政诉讼。如果将特许经营的授予作为政府行政权力的相关行为来界定,那么经营企业的救济途径是较为充分的。当经营企业不服政府行为时,则可提起行政复议或行政诉讼。
  特许经营采合同形式的另一风险是,在特许经营合同中,政府既是裁判员又是运动员,政府既是规则的制定者又是合同的履行者,政府所处的优势地位决定了政府不可能与经营企业处于平等地位。政府违反合同,企业也难以获得充分救济。例如政府在特许经营期限内,在同地区又投资建设新的基础设施,使该企业受到竞争的威胁,企业能请求法院判决政府撤销新的基础设施吗?相比之下,政府以发放牌照的方式授予企业特许经营权,对企业而言,风险要比采合同形式低。因为企业可就政府的不法行为提起行政复议或行政诉讼。但发牌照仍有风险:第一,我国《行政许可法》尚未出台,也即无“法”可依,那么行政许可的确定力、执行力都不确定,有时候连授予牌照的政府有无这个授予权也不确定;第二,即使提起行政诉讼,法院最多也是撤销该行政行为,而不能改变行政行为。最后是否改,如何改,仍然取决于政府。
  对政府而言,还有选择经营者的风险。中国是一个特别注重关系的社会,政府审批、牌照发放都可以通过贿赂等方式获得。特别是民营化,使得公与私广泛接触,腐败最容易发生,有权有势的官员和富裕的家族利用民营化“化公为私,中饱私囊”。在某些国家,官僚资本主义盛行,国有企业的官员轻易获得大量国家资产,自发民营化、自我民营化,鲸吞国家财产。避免通过政治影响甚至贿赂获得特许经营权的最佳方式即是采用公开招标方式授予企业特许经营权。使用竞标方式将可以在非完美市场结构中获得竞争性收益,而不须使用随意性较大的政府干预或规制方式。但是,使用竞价方式又会增加不确定性并产生不利影响,如果政府和经营者签定长期合同,那么各种不可预见的风险将使得其中至少一方在将来提出修订合同,这就需要建立一个修订或重新签定合同的惩罚构架,还需要有仲裁的行政机构。如果签定了短期合同,那么各种权利将被连续地买卖使得交易成本大大增加。而无论采用哪一种方式,都必须不停地监测服务的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}(美)E·S·萨瓦斯.民营化和公私部门的伙伴关系(M).北京:中国人民大学出版社,2002.13.
{2}周志忍.当代国外行政改革比较研究(M).北京:国家行政学院出版社,1999.4.
{3}同{1}.129.
{4}王名扬.法国行政法(M).北京:中国政法大学出版社,1997.186.
{5}史际春.适应经济法治需要建立“官告官”和民事、行政公诉的制度(J).法学家,1998,(1).
{6}“对公用事业规制的研究:芝加哥学派的观点与评论”(J).经济评论,2002,(3):101.
{7}同{6},101.
{8}George L.Priest,“The Origins of Utility Regulation and The Theories of Regulation”,The Journal of Law and Economics,April1993.
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