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【期刊名称】 《现代法学》
略论外资准入与投资自由化
【英文标题】 Admission of Foreign Investment and Investment Liberalization
【作者】 徐泉【作者单位】 西南政法大学
【分类】 涉外经济法【中文关键词】 外资准入;业绩要求;投资自由化
【英文关键词】 admission of foreign investment; performance requirement; investment liberalization
【文章编码】 1001—2397(2003)02—0146—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 2
【页码】 146
【摘要】

国际投资法制中的外资准入制度,已成为南北国家矛盾和冲突的焦点与难点问题。外资准入作为国家经济主权的重要内容,受到双边和多边投资立法的重大冲击。发达国家推动投资自由化的目的在于进一步削弱东道国特别是发展中国家对外资的法律管制。因此,发展中国家应积极参与在多边贸易体制下国际投资规则的制定,并力求在制定和实施过程中体现发展中国家的利益和要求,以避免投资自由化对本国经济安全可能造成的消极影响。

【英文摘要】

The international legal system of transnational investment has developed rapidly in recent years and the tendency in recent international investment treaties of weakening the foreign investment jurisdiction of and stressing the protection of foreign direct investment (FDI) host countries is becoming more and more obvious. While trying to promote international investment liberalization and to protect the interests of international investors, the international legislation of investment in the future shall guarantee appropriate regulation and control of foreign investment by the host country so as to contribute to the establishment of a new international legal order. It is significant and long—lasting for both the developed and developing countries to make a further study of the legal management and regulation of admission of foreign investment.

【全文】法宝引证码CLI.A.173731    
  
  外资准入作为国际投资法的重要制度,一直是各国外资法关注的焦点问题。自20世纪80年代以来,在投资自由化的巨大冲击下,外资准入朝着自由化方向发展,特别是美国式的双边投资条约和由经合组织国家提出的多边投资协议,更是把准入问题作为重点予以规范,提出了高标准的外资保护要求,将国民待遇适用到外资准入阶段,极力削弱东道国对外国投资进入领域和进入条件的普遍管辖权。发展中国家一方面要顺应对国际投资放松管制、扩大准入的投资自由化趋势,另一方面仍需对外资施加各种业绩要求,以管理、引导和限制外资的活动。深入剖析外资准入制度,也为我国进一步推进和完善外资立法提供有益的借鉴。
  一、外资准入理论剖析
  在国际投资法理论与立法上,通常把外国投资活动以外国投资机构建立为准,大致划分为两个阶段,即外资准入阶段(admission of foreign investment)和外资运营阶段(operation of foreign investment)。外资准入,通常被认为是纯属于东道国国内立法上的管理事项。从东道国角度看,就是指一国允许外国投资进入的自由程度。包括允许接受何种投资、投资的领域、投资准入的条件以及对外国投资的审批等内容;从投资者角度讲,就是指国际直接投资进入东道国管辖领域的权利和机会。其实质是东道国有权从本国利益出发,自行决定是否允许外国投资进入的领域和条件。据此,又从外资准入中延伸出外资进入东道国的权利即“准入权”(right of admission)和外国投资者在东道国是否拥有设业的权利,即“设业权”(right of establishment)的概念。就外资准入而言,准入权和设业权构成了投资准入问题的主要内容。
  外资准入问题在传统国际投资法上,属于东道国对其本国境内跨国投资活动进行管制的经济主权的重要内容。二战后新近独立的发展中国家虽然取得了政治上的独立,但其经济命脉仍被西方国家所控制。维护和巩固经济主权就成为广大发展中国家必须加强的重要内容,涉及对外资进入的管辖权问题也就不会轻易做出让步。不仅如此,在国际社会,通过联合国还对与其相关的经济权利加以确认,并形成了若干重大决议。[1]这些国际性文件的通过,成为发展中国家在二战后30多年来协力奋斗的一次重大突破,也是国际经济秩序破旧立新过程中的一次重大飞跃和明显转折。作为国际经济法的首要基本规范,经济主权原则的确立、巩固和发展,也进入了一个崭新的阶段。{1}
  为了维护国家主权和经济利益,促使外国投资符合本国经济发展目标的客观要求,几乎所有的东道国都在积极引进外资的同时,依照法律对外国投资者的投资活动予以适当的、合理的限制。从法律上讲,东道国对于外国投资的限制是符合国家属地主权原则的合法行为。从国际法角度看,一个主权国家根据国家的属地管辖权拥有管制或禁止国投资进入该国领土或设立永久性“商业存在”(business presence)的绝对权利。就投资准入而言,各国都普遍承认,对于东道国它可以自主地决定是否允许外资以及以何种条件进入本国投资是一个内国法的问题。东道国基于国家主权对来自外国的直接投资活动行使管辖权是一个不容置疑的问题。
  外资准入法律管制的内容取决于一国国内法。各国对外资准入的管制主要体现两个方面。一是各国都规定了禁止或限制外资进入的领域;二是各国一般都规定了外资准入的资格条件。包括东道国对外国投资领域的开放程度;投资比例的规定;根据特定的经济和社会标准对外资准入设置审查与批准制度等。由于各国经济发展水平和在国际投资活动中所处的地位的不同,东道国对外资准入管制的程度也有所不同。一般而言,发展中国家对外资准入管制的法律规定较发达国家要严格。即便是在发达国家内部,也没有任何一国完全放弃对外资准入活动的管制,只是管制措施与法律规定在程度上有所差别而已。外资准入法律管制作为一国外资法的重要组成部分,宽严与否,不仅取决于本国国情,还要受到国际经济发展整体状况的影响。
  由此,我们认为,对外资准入问题的考察,首先应从国家经济主权原则出发,并以此作为逻辑起点。无论是发展中国家还是发达国家都有权根据国家经济主权原则,对外国投资活动进行法律管制。传统的国际投资立法中,无论是在单边层次还是在双边层次和多边层次,外资准入都是一个十分敏感的问题,根据国家主权原则,各国一般都将外资能否进入和在何种程度、范围进入本国经济领域的权力视为外资管辖权的重要组成部分。其次,对外资准入的管制应是一国国内法的重要内容。准入领域和程度具体由作为外国直接投资输入国的东道国的内国法律加以规制。是否放宽对外资的准入领域和程度,完全取决于东道国自身。最后,任何国家都无权把自己所认可的外资准入的规定或标准强加给其他国家。外资准入问题作为国民待遇制度上各国所公认的“一般例外”而存在,并为各国外资立法实践所广泛采纳。
  二、外资准入的主要内容
  (一)外资准入的投资范围和投资比例
  资本输入的东道国,为确保外国投资有利于本国经济发展,通常都对外国投资的范围给予管制。并以出资比例的规定来明确外国投资的参与程度。外国投资者必须在这些限定的条件和范围进行投资。外国投资的范围是指允许外国投资的行业或领域。之所以对外国投资的范围或领域给予限定,一方面是因为,投资范围关系国家安全和重大利益、关系到国计民生的行业或领域必须由政府或本国国民经营;另一方面是因为设定投资范围可以将外国投资引导到本国需要发展的特定的行业或领域上。因此,世界各国大都通过各自的外资立法对投资范围做出一定的规定。在投资范围上各国通行的做法是,规定禁止、限制、允许和鼓励外国投资的部门。
  由于各国同情的不同,各国外资法中关于投资范围的规定也不尽相同。纵观发展中国家的立法实践,在其外资立法中通常有两种主要立法体例:一是采用概括式立法,即确定重点或目标,划定一个大致的范围,凡符合法定重点或目标,均属于允许或鼓励的行业或领域。就发展中国家引进外资的目标追求可概括为:为超出国内能力的超大规模复杂的项目吸引资金、技术、代替出口、增加创汇收入、提供更多的社会就业等。二是采用列举式立法,即根据本国经济发展目标,明确列出规定允许或鼓励外国投资的部门。有些国家还采取定期颁布一份优先投资项目清单的做法。
  发达国家的外国投资范围的规定差别较大。美国联邦政府对外国直接投资实行的是一种“中性的”(neutral)政策,即美国联邦政府既不反对、歧视外国资本流入美国,也不以任何方式贴补外国资本。政府不指明重点投资领域,或在把投资引向特定领域方面不进行任何干预,而是允许市场力量有较大的自由来决定投资的性质和程度。美国政府的外资政策一直被认为是外国跨国公司在美国投资的主要原因之一。{2}法国的工业政策则重视把工业发展引到高级技术部门,支持诸如微电子产品,生物部门和宇航等尖端技术领域。日本则借助政府行为,指导和管制外国投资,借以扶持新兴或在将来有较高增长和竞争潜力的领域。
  各国根据国家主权原则对外国投资的行业或领域的开放加以限制,并对外资实行差别待遇,这是一种合法行为。也是各国在外资法中的通行的做法。正是因为如此,才使各国外资法在外资投资的范围或领域显现出开放的部门性、相对性和有限性的特征。
  (二)业绩要求果然是京城土著
  就外资准入而言,除东道国对外国投资范围做出明确规定外,还要求外国投资者承担特定的限制性义务。这就是所谓的业绩要求规定。关于何为“业绩要求”(performance requirement),以及其应用范围等问题,学界看法不一。认为业绩要求的含义是:
  1.东道国把外国投资者允诺承担某项或某些特定的义务作为该项外资进行的前提条件,包括当地成份要求、出口实绩要求、外汇平衡要求、以及当地股权要求等。{3}
  2.东道国要求外国投资者承担特定的限制性义务,实际上就是东道国对外国投资采取的一些具体措施,目的是为达到东道国预期的社会经济发展目标,诸如当地成份要求、出口实绩要求、贸易平衡要求、国内销售要求、汇出限制、技术转让要求、当地雇佣要求等。{4}
  3.通常是指基于东道国的经济发展需要对投资者施加的种种条件限制,以促使投资者做出有关购买、销售或制造方面的决定。{5}
  4.业绩要求,又称“投资条件”,是外资获准进入东道国、或在东道国经营、或取得特定优惠的前提条件,也是东道国对投资者采取的具体管制措施,目的是为达到东道国预期的社会经济发展目标服务。目前各国常用的业绩要求主要有:当地成份要求、出口实绩要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求、国内销售要求、当地股权要求、当地雇佣要求等。{6}
  5.指东道国把外国投资者允诺承担某项特定的义务作为批准该外国投资进入的前提条件,具体包括当地成份要求、外汇平衡要求以及当地股权要求等。{7}
  6.所谓履行要求则是基于东道国经济发展需求要对投资者施加的条件,以促使投资者作出有关购买、销售或制造方面的决定。{8}
  上述几种对业绩要求的概念界定,虽具有一定代表性,但对究竟何为“业绩要求”,以及其应当包括范围都存在着一定的分歧。
  我们认为,所谓“业绩要求”又称“履行要求”,是指东道国对外国投资者在外资准入和运营阶段,就其获准进入、经营,以及取得特定优惠所规定的前提条件,是对投资者所采取的具体管制措施的总称。由上述定义,可以得出业绩要求的基本含义包括以下几点:
  第一,业绩要求是东道国依据内国外资法,针对外国投资所专门设定的要求;
  第二,业绩要求通过东道国的外资法或外资政策加规范,是一国经济主权的体现;
  第三,业绩要求在外资准入和外资运营阶段可以同时并存。即有外资准入阶段的业绩要求和外资运营阶段的业绩要求。前者是指外国投资者进入东道国时必须满足的条件,后者是指进入后,在外资运营过程中必须满足的条件。
  第四,东道国在外资法中设定业绩要求是为了对外资进行必要的、适当的引导,使其符合本国经济发展目标。业绩要求还可以跟特定的优惠条件的取得相关联。同一项业绩要求既可以作为允许外资进入或运营的条件,称为“直接的业绩要求”(straight performance requirement),又可能作为投资者获得优惠的条件,称为“与优惠有关的业绩要求”(performance requirement linked for an advantage)。从性质上讲,前者是限制性业绩要求,后者是鼓励性业绩要求。
  业绩要求所包括的范围较为广泛,因此存在一定的认识上的分歧。通常学者大都以乌拉圭回合谈判中所列举的与贸易有关的投资措施为基准加以分类。主要包括13类即:当地股权要求、许可证要求、汇款限制、外汇限制、制造限制、技术转让要求、国内销售要求、制造方面要求、产品指令要求、贸易平衡要求、当地成份要求、出口要求、进口替代要求等。
  业绩要求作为一国外资法的重要组成部分,其实施的依据在于国家的经济主权原则。根据习惯国际法规则,一国对其境内的人和物,除国际法上规定的少数例外,得行使充分完全的属地管辖权。这种管辖权如同外资

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈安.国际经济法概论(M).北京:北京大学出版社,2001.82.

{2}宿景祥.美国经济中的外国投资(M).北京:时事出版社,1995.1.184.

{3}徐祟利.外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践(J).中国法学,1996.(5):74.

{4}叶兴平,杨静宜.国际直接投资自由化的法律政策分析(J).武汉大学学报(社会科学版),2002.(4):465.

{5}刘笋.投资自由化规则在晚近条约中的反映及其地位评析(J).华东政法学院学报,2002(1):42.

{6}陈辉萍.“多边投资协定”与国际投资自由化(A).国际经济法丛(C).第3卷:258.

{7}单文华.外资国民待遇基本理论研究(A).国际经济法丛(C).第1卷:253.

{8}余劲松.“TRIMs协议”研究(J).法学评论,2001.(2):97.

{9}徐泉.评析投资自由化主要法律问题(J).国际经贸探索,2002.(3):60.

{10}kenneth J.Vandevevlde,U.S.Bilateral Investment Treaties:The Second Wave(J).Michigan Journal of International Law,Vol.14,1993:667.

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