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【期刊名称】 《法学评论》
浅论强奸罪的主体
【作者】 张明楷【分类】 刑法分则
【期刊年份】 1988年【期号】 5
【页码】 58
【全文】法宝引证码CLI.A.122433    
  强奸罪是指违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女发生性交的行为。这种犯罪的社会危害性很大,是重点打击的对象。本文仅就强奸罪主体的几个问题发表一些浅见。
  一、关于妇女能否成为强奸罪主体的问题
  很多同志认为:“强奸罪的主体,只能是男子。在某些情况下,妇女可以作为教唆、帮助男子实施强奸的共犯。”(高等学校法学试用教材《刑法学》修订本第442页)这几乎成为法学界的通说,然而,这一说法有很多问题值得研究。
  第一,强奸罪的客观方面是以暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女发生性交的行为,换言之,强奸罪的实施行为由两个环节构成,一是实施暴力、胁迫等其他手段,二是强行与妇女发生性交,这二者密切联系,构成一个完整的强奸行为。但这并不等于说,只实施了暴力、胁迫等行为就不构成强奸罪,恰恰相反,暴力、胁迫等行为是强奸行为的一部分,只要行为人违背妇女意志,以强行奸淫妇女为目的,实施了暴力、胁迫等行为,就是已经着手实行了强奸行为,而不是强奸罪的预备行为。质言之,暴力、胁迫等行为是强奸罪的实行行为的一部分,是强奸罪的犯罪构成客观要件。妇女本人虽不能直接实施与妇女性交的行为,但是妇女为了让男子的强奸得逞,能实施暴力、胁迫等行为,这一行为正是强奸罪的实行行为的一部分。这就表明,妇女可以直接实施属于强奸犯罪构成客观要件的某种行为,因此,妇女也可以成为强奸罪的实行犯。当然,暴力、胁迫等行为还不是强奸罪的实行行为的全部,仅有暴力、胁迫等行为,还是不完整的强奸行为。所以,妇女只能成为强奸罪的不完整的实行犯,但我门不能说,妇女不能成为强奸罪为实行犯,我国法学界通说认为,妇女只能成为强奸罪的教唆犯或者帮助犯,否认妇女可以成为强奸罪的实行犯,这就值得商榷了。我国刑法没有规定实行犯与帮助犯,实行犯与帮助犯的概念都是从资产阶级国家与旧中国的刑事立法与刑法理论中搬来的。但是,在资产阶级和旧中国的刑法理论中,帮助犯是指故意帮助他人实行犯罪的人,其基本特征是不直接实施某种犯罪,而是为他人实行犯罪创造便利条件,实行犯则是直接实行犯罪的人,其基本特征无直接实行属于该种犯罪构成客观要件的某种行为。我国法学界的绝大多数同志也是在此意义上使用实行犯与帮助犯概念的。如果说妇女只能是强奸罪的教唆犯或帮助犯、而不能是实行犯,则是说妇女只能教唆男子强奸或者为男子实施强奸创造便利条件,而不能直接实行强奸罪的客观要件的行为。但实际上,暴力、胁迫是强奸犯罪的实行行为的一部分,妇女是完全可以实施的。因比,妇女不仅可以成为强奸罪的教唆犯与帮助犯,而且也能成为实行犯,进而言之,由于妇女可以成为强奸罪的实行犯,所以,当妇女为男子实行强奸而实施暴力、胁迫等行为时,妇女与该男子构成共同正犯。可见,妇女不能成为强奸罪的实行犯,不能与男子构成共同正犯的观点是难以成立的,
  第二,妇女不仅可以与男子构成强奸罪的共犯,而且可以独立构成强奸罪主体。众所周知,妇女可以教唆男子实施强奸犯罪,如果被教唆的男子实施了强奸行为,则妇女与该男子构成强奸罪的共犯。但是在下面两种情况下,不存在共犯关系,妇女独立构成强奸罪主体:一是妇女教唆男子实施强奸犯罪,但没有引起被教唆的男子的犯意,该男子并没有实施强奸行为,这种情况称为教唆未遂,妇女与该男子不构成共犯,但妇女的行为独立构成强奸罪。我国刑法二十六条第二款规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”这就肯定了在上述情况下,妇女的教唆行为仍构成犯罪,而教唆犯罪是依所教唆之罪确定罪名的,既然妇女教唆他人犯强奸罪,那么对该妇女也应以强奸罪论处。只是在被教唆的男子没有犯强奸罪时,对该妇女可以从轻或者减轻处罚罢了。二是妇女教唆没有达到法定年龄的男子或者不具有辨认或控制能力的精神病男子实施强奸犯罪时,由于被教唆的人没有达到法定年龄或不具有责任能力,该妇女便是强奸罪的间接正犯,没有达到法定年龄的男子或者没有刑事责任能力的男子只是该妇女犯强奸罪的工具而已,此时无共犯可言,该妇女独立构成强奸罪主体。由上可见,妇女在某些情况下可以独立构成强奸罪主体,认为妇女只能成为男子实施强奸的共犯的观点也是不成立的。
  第三,既然妇女可以构成强奸罪的共犯,可以单独实施强奸犯罪,而在这种情况下,她们均为强奸罪的主体,所以,认为强奸罪的主体只能是男子的说法是欠妥的。而且,流行观点一方面说“强奸罪的主体,只能是男子”,另一方面又说“在某些情况下,妇女可以作为教唆、帮助男子实施强奸的共犯”,这本身就是自相矛盾的,既然承认妇女可以是“共犯”,那就已经承认妇女可以成立强奸罪的主体,又怎么能说“强奸罪的主体,只能是男子”呢?难道共犯人就不是犯罪主体吗?退一步说,即使共犯人不是犯罪主体,那么,妇女的行为独立构成强奸罪时,又如何解释呢?
  二、关于丈夫能否成为强奸妻子的主体问题
  丈夫可否成为以妻子为对象的强奸罪主体?这是一个值得研究的问题。从我国的司法实践来看,对在合法婚姻关系存续期间丈夫不顾妻子的意愿而强行与之发生性交的行为,通常是不以强奸罪论处的。这是因为,首先,丈夫是在认为对方是自己的妻子、有与自己发生性交的义务的前提下,强行与妻子性交的,其行为虽有强制性质,但性交本身并不违法,并不发生侵犯妻子的性的不可侵犯性、进而使妻子的人格、身心、名誉遭受损害的问题,因而,丈夫的行为不具备强奸罪的构成要件,不具有强奸罪的社会危害性。其次,由于我国长时期的封建思想流毒的影响以及其他原因,丈夫不顾妻子的意愿而强行与之发生性交的情况还比较多,将这些情况均以强奸罪论处,不利于家庭的团结、社会的安定,这种扩大刑事制裁范围,又于国于民无利的做法,显然是不可取的。当然,在某些情况下,对丈夫的行为可以伤害罪或虐待罪论处。再次,从外国的立法例来看,丈夫通常也不能成为强奸妻子的犯罪主体,即丈夫不经妻子同意而强行与之性交的,不构成强奸罪。例如,联邦德国刑法典第一百七十七条第一项规定:“以强暴或对身体、生命立即之危险,胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交者,处二年以上年自由刑。”瑞典刑法典第一百八十七条规定:“以强暴或者严重之胁迫、强制妇女忍受婚姻外之性交者,处重惩役。”“使妇女丧失意识或不能抗拒而为婚姻外之性交者,处三年以上重惩役。”英国、美国规定强奸罪是强行与“不是其妻子的女子性交”。此外还有许多国家作了类似规定。这些规定是值得我们借鉴的。
  以上只是说在通常情况下,丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主体,但有一些特殊情况值得研究。
  第一,男方和女方登记结婚,但没有举行婚礼和同居,女方发现男方品德败坏或有不法行为,或出于其他原因而提出离婚,男方在离婚前采用暴力、胁迫等手段强行与女方发生性交。这种情况在实践中并不少见。笔者认为,只要男女双方自愿登记结婚,不管是否举行婚礼和同居,他们之间的合法夫妻关系就已经成立,法律上已经承认他们的婚姻关系是正当合法的,在合法夫妻关系存续期间,男方有与女方发生性交的权利与义务,女方也有与男方发生性交的权利和义务,因此,不宜把男方的强行性交的行为认定为强奸罪。但是,如果婚姻关系本身是不合法的,男女双方不是合法的夫妻关系,例如,男方违背女方意愿,采用胁迫等手段强行与女方登记结婚的,或者男方采取欺骗手段,使女方受欺骗、受蒙蔽而与之登记结婚的,等等,在这种情况下,男方明知婚姻关系不合法,又明知女方不同

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