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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
试论确立代位权的法律意义及其他
【英文标题】 The Legal Meaning of Establishing Right of Subrogation
【作者】 朱国华【作者单位】 上海市第一中级人民法院
【分类】 债权【中文关键词】 债权 代位权 “不及第三人规则”模式
【期刊年份】 1999年【期号】 4
【页码】 46
【摘要】 《合同法》第73条援引了代位权的法律规定,这是一个新的规定,是对合同相对性原则的突破。代位权的确立和实施,扩张了合同对第三人的效力,在实体和程序方面,对现行的司法实践在处理合同之债时,原则上不及第三人的操作模式所存在的弊端和矛盾,将有所缓解。从而增加了债权人实现债权的选择权和选择途径,使司法实践更具操作性,同时也符合了我国社会主义多元化市场经济发展的需要。
【全文】法宝引证码CLI.A.1102308    
  今年3月15日,第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第73条援引了代位权的法律规定,这是一个新的规定,是对合同相对性原则的突破。为何要引入这个规定,有何法律价值和法律意义,在程序和实体处理等方面会碰到哪些问题等等,都是值得人们探讨的。笔者试通过对“对于债权,债权人只能向债务人请求履行,原则上不及第三人(以下简称不及第三人规则)”弊端和矛盾的分析,探讨确立代位权的现实意义和法律意义。
  (一)
  众所周知,确保债权的实现,是人民法院解决一般民事诉讼的一个重要目标之一。现行的法律设计虽然为司法实践中保障债权的实现提供了一个较为完善的运作空间,并赋予债权人为实现债权利益提供了可实施的行为定式和一定的权能空间,但因债的特性所限,还不能保证债权在任何情况下,都可以通过司法途径得以实现。如失去诉讼时效的债权,因债务人可以拒绝履行,难以依强制履行的方法实现;又如债务人破产,债权也将会徒有其名而落空。目前司法实践,由于受“不及第三人规则”的诉讼定式,亦即审判规则或法律模式的束缚,使债权效力被限制在一个窄小的空间内,限制了债权权能的发挥,使债权的实现更逊于物权的实现。况且,债权是对人权,其本身无法跨越债务人的履行(包括债务、债权的履行)而得满足。所以一旦债务人怠于履行债务或怠于行使其权利,其财产又不足清偿时,债权人的债权实现即将岌岌可危。所以,如何增加债权的安全性能,一直是法学理论界研究的课题之一。
  在司法实践中,法院审理侵权、合同之债等民事诉讼争议时,一般仅对具有直接法律关系的、相对应的当事人的权利义务作出裁决,对于具有间接法律关系的,即相对应的法律关系以外的第三人的权利义务,时常不作及时处理,或者就是分段处理(即债权人与债务人、债务人与第三人之间的法律关系,分别进行处理),这就是“不及第三人规则”。
  如:甲(需方)向乙(供方)购买进口货物,乙则向丙(进口商)购买,形成连环购销合同(习惯称之为三角债)。如一旦发生质量问题,甲只能以合同效力,向乙主张索赔,而不能同时向丙主张索赔;法院往往仅处理其中甲与乙一节法律关系的权利义务。是否处理乙与丙之间的权利义务,有赖于乙是否向丙行使权利,是否通过诉讼索赔,法院最多也是分段处理,还要看由哪个法院管辖等等。如乙一旦不能清偿甲的债务,甲的债权利益将面临受损的风险。
  最高人民法院虽然曾于1987年7月21日在“《经济合同法》的若干问题解答”中的第7条,对连环的购销合同的效力认定作过解释,但该解释并未明确说明合同效力对连环关系的第三人是否具有约束力。由于各个法院对该条文解释的理解、认识不一致,因此,在操作上也各不一样,存在着许多矛盾。
  又如:甲(借方)向乙(贷方)借款,甲以同等价值的财产(存单或不动产)作抵押。如甲将抵押之物“一女两嫁”,即为丙借款或履行合同提供担保,将已被抵押给乙的上述财产再次抵押给丁。甲和丙届时对丁怠于履行债务时,丁必将抵押物抵作欠款,优先受偿。同时,甲又未向乙履行到期债务,势必致使乙之债权利益面临受损危险。而乙只能依合同效力,向甲主张债权,却不能同时向丙提起索赔,法院也只能就乙和甲方之间的权利义务作出裁决。如甲破产或其怠于向丙主张到期债权,乙的债权利益将会落空。当然,乙还可通过破产程序或执行程序向丙主张到期债权,但民事诉讼所需耗费的时间成本,自然也会给乙的债权利益带来灭失的可能。
  以上两案例处理的矛盾和不足,是显而易见的。之所以会造成上述状况,除由于“不及第三人规则”理论的长期束缚外,主要是司法实践中缺乏有关法律依据,使司法形成“无米之炊”,使债权人选择实现债权的途径过于单一。同时,也给债务人和第三人合意逃避债务有机可乘,总之,是法律并没有赋予这类债权具备一定的特殊效力(如代位权、撤销权)。显然,“不及第三人规则”不利于社会主义市场经济高效、高速、正常有序的发展,不利于诚实信用、公平交易、善意的债权人利益,也不能体现司法的公平原则。所以,“不及第三人规则”至少存在以下几方面的弊端。
  1、司法因仅就债权人与债务人之间的权利义务作裁决,而不及第三人,所以往往只能通过执行程序或破产程序,对裁决书的不足予以补救,以实现债权人对债务人在第三人处的到期债权,使司法程序过于复杂和机械,相反也说明“不及第三人规则”过于单一和简陋,效力狭窄。
  2、易给债务人及第三人合意规避法律,逃避债务提供机会,损害债权人利益。
  3、虽可通过执行程序或其他程序予以补救,但由于诉讼时间迁移,给第三人以足够的时间转移资产,逃避债务。
  4、第三人获利后,往往还可逍遥法外,不受任何制裁。
  5、通过执行程序,对债务人在第三人处的到期债权,直接向第三人实施追偿,在程序上不够完善,未免有剥夺第三人抗辩权之嫌,存在审执不分、司法随意性太强的矛盾,遗漏查明事实和缺少诉讼上的确认。
  “不及第三人规则”弊端的症结所在是债权效力不及第三人,通常是因债权人与第三人之间欠缺某项要素(如合同要素),而使债权难以实现或无法实现。
  是否能突破“不及第三人规则”,杜绝上述弊端,为债权人与第三人之间的债权效力,通过立法形式予以衔接,以减少诉讼环节和成本,给司法操作以更简便的捷径和方法,给债权人实现债权以较宽的选择空间,实际上已是刻不容缓。法学理论界经过长期的研究和总结,提出债权效力的扩张学说,从而产生了代位权的理论,被世界各国的法律广泛援用。
  根据民法学原理,代位权有两类:即代位求偿权与代位继承权。代位求偿权可分为债权人代位权和清偿代位权。后者是指负有代位清偿的义务人,代替债务人向债权人清偿后,而取代债权人的地位,成为债务人的新债权人,其实质是债务人代位权,与债权人代位权不同。债权人代位权是指债权人为了保证其债权不受损害,以自己的名义代债务人行使的权利。本文所着重阐述的是关于债权人代位权的法律保护。
  代位权的确立可以缓解以下两方面的矛盾:
  1、在程序方面,可直接将债权债务人法律关系以外的第三人的权利义务,一并在同一个诉讼程序中解决,不必通过第二个诉讼程序,或通过执行程序,或其他程序解决,提高了诉讼效率,节约了诉讼成本,同时弥补了原来程序上的不足和矛盾,使民事诉讼程序更趋合理和完善,体现了诉讼程序的完整性。
  2、在实体方面,扩张了债权效力,即确立了债权对第三人的效力,纠正了“不及第三人规则”过分强调债权债务对应性原则和构成要素的不足之处,扩大了债权人实现债权的选择空间。债权人可根据需要,选择实现债权的不同途径,或行使代位权,或以合同效力,或通过破产程序等,选择有利于保障债权实现的方法。为司法实践提供了可操作性更强的法律规定,体现了法律的公平原则。同时,也减弱了债权人实现债权,对债务人行使第三人到期债权的依赖性。
  代位权构成的应具备以下条件:
  1、债务人须对第三人享有到期债权,为代位权的标的。如其未届履行期者,债务人尚不能向第三人请求履行,债权人自无代位行使权的可能。对此必须查证属实,谨防债权人滥用代位权。但专属于债务人自身的权利(如财产继承权,离婚时财产请求权等)

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