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【期刊名称】 《法学》
审理企业兼并纠纷案件的难点处理
【作者】 卞昌久【作者单位】 江苏省高级人民法院
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 1994年
【期号】 1【页码】 36
【摘要】

企业兼并是市场发展的必然产物。但由于现阶段市场尚处初级阶段,企业兼并行为不规范,兼并市场混乱。加之现有的《关于企业兼并的暂行办法》操作性不强,给当前人民法院的审判工作带来了不少的麻烦。本文针对目前审判工作中遇到的问题作了探讨性研究。以求教于同仁。

【全文】法宝引证码CLI.A.1108471    
  
  根据承担责任是否以当事人主观上有过错为要件,企业兼并纠纷案件的当事人承担责任,实质上是承担经济合同性质的民事责任。笔者认为,其归责原则应是过错责任原则。在审判实践中,确定企业兼并纠纷当事人民事责任承担,应本着下述精神:凡是法律有规定或者当事人在兼并协议中有约定的,按照法律规定或者当事人的约定办(这里的法律规定主要是指《民法通则》、《经济合同法》和《关于企业兼并的暂行办法》等法律法规);法律规定不具体,当事人的约定又不违反法律原则的,尊重当事人的约定;法律没有规定,当事人也未约定的,按三个“有利于”办。现就审理兼并纠纷案件中的难点处理作一分析。
  一、关于对担保物的处理
  兼并方对被兼并方的某一财产已作了他人债权担保的,在处理时,不应将此担保物列入兼并的财产之中。其理由,应是根据《民事诉讼法》第203条规定:“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产,银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。”应该说。被兼并方的某一担保物已是特定物了,它已有“婆家”了,不能再让兼并方购买去,除非该担保物的债权人愿意出让担保物而获取价款。
  在处理这类兼并纠纷时应注意以下几点:第一,第三人对被兼并方有财产担保的债权,应是在被宣告兼并之前成立的。这是因为,已被兼并的企业(指采用购买式兼并形式,下文中被兼并企业皆同此),它丧失了对原归自己所有的财产所有权(国有企业享有该企业财产的相对所有权),也就自然丧失了对原归自己所有的财产的经营管理权,不能以已不属于自己所有的财产再去作担保。否则,该担保行为是无效的,审理中应予确认。第二,第三人对被兼并的企业有财产担保的债权,在兼并中只能就特定的担保物享有优先受偿权。一般来说,该担保物应属于被兼并企业所有或经营管理,并为被兼并企业的特定财产。第三,第三人对被兼并企业享有财产担保的债权数额与担保物的价值不一致时,若担保物的价款超过有财产担保的债权数额的,超过部分仍应属被兼并企业所有;若担保物的价款不足有财产担保的债权数额的,不足部分可由被兼并企业在被兼并之前给予物资补足,或在被兼并之后,给予货币补足。
  与此同理,对被兼并方财产在兼并前已执行诉讼保全的,这部分财产也应排除在被兼并的财产之中。因为,这部分的财产将来可能用于履行所确认的先于被兼并行为发生的债务。从另一个角度说,法院在处理兼并纠纷案件时,被兼并方已作为当事人参加此案以外的民事诉讼或行政诉讼的。其诉讼程序不应中止。经由这些诉讼所确认归被兼并方享有的物资财产和知识产权的债权,若被兼并方同意,可一同参与被兼并。
  二、关于对债权人直接向保证人请求债权的处理
  在审判实践中,有时还会遇到这么一种情况,即被兼并方企业在兼并前与他人设有被保证合同的,在兼并时,债权人明知被兼并企业(即保证合同中的被保证人)将被兼并,并采取购买式兼并形式,且财产又处于资不抵债的状况,而不向被兼并企业主张债权,在兼并后,却直接向保证人(即被兼并企业的保证人)主张债权。笔者认为,债权人在这种情况下向保证人主张债权,应当说是合法的行为。但如果进一步探究,就会发现这样做缺乏应有的法律公平性。其理由是:债权人在主债务人被兼并时,直接向主债务人(被兼并企业)主张债权,完全可能从主债务人的被兼并财产中得到全部或相应的债权满足,而对未予满足部分的债权,还有权向保证人追偿。在这种情况下,保证人仅向债权人承担无法从被兼并财产中得到满足部分债清偿义务,其承担的风险责任比较小。债权人明知主债务人被兼并而又不及时向其主张债权,待被兼并的价款全部还债或开支掉(这里仅指被兼并企业是资不抵债,且又采取购买式兼并形式的企业;此时保证人还不具有被兼并企业的债权人的资格,没有权利参与被兼并企业所得价款的债权主张)后,直接向保证人主张债权,保证人承担了保证责任后,因被保证人(即被兼并企业)法人的主体资格已经消灭,保证人的追偿权已不复存在,这就纯粹成了保证人的风险。我国当前经济合同的保证基本是无偿保证,让无偿保证人承担如此大的财产风险,其法律的不公正性是显而易见的,其连

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