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【期刊名称】 《法学》
预期违约与不安抗辩之比较
【作者】 张谷【作者单位】 华东政法学院
【分类】 合同法【期刊年份】 1993年
【期号】 4【页码】 20
【全文】法宝引证码CLI.A.1108466    
  预期违约与不安抗辩两个概念分属于英美法和大陆法,都是合同理论的重要织成部分,本文拟对两者比较,以期对我国合同法的完善有所裨益。
  一、预期违约及其救济方式
  预期违约(Anticipatory breach of Conteract)指的是,在规定的履约日期之前,合同一方当事人拒绝履行合同,或使自己丧失履行合同的能力的行为。这种违约的结果使对方当事人有权进行下列选择。或接受违约事实并且立即提起索赔诉讼,或拒绝对方的违约,等到履行日期,如果对方仍不履行合同义务,再提起不履行之诉。显然预期违约是针对事先违约的处理原则。有疑问的是,预见另一方当事人行将违约是否属于预期违约理论适用的范围,有的学者持肯定见解,有的学者则明确指出“预期”并不是指合同一方预见另一方的行为,而是另一方自己申明不履约的行为。笔者以为预期违约主要指另一方自己申明不履约的行为,但预见另一方不能履行在某种情况下也视为事先违约加以处理,所以完全归入或完全排斥出预期违约范围都是不妥的。
  事先违约中履约之拒绝必须明确而肯定,履约之拒绝存在着两种形式:一是合同的另一方当事人用言词表明或出面通知不拟履行所承担的合同义务,此即明示的事先违约;二是合同的另一方当事人的行动表明不拟履行所承担的合同义务,此即默示的事先违约,其发生是由于缔约一方已使其自己不具有履约的能力。
  事先违约虽不是实际违约,但其变为现实的可能性极大,要求另一方当事人坐以待毙,显然有失公正,为此,英美判例法确认,一方当事在另一方当事人事先违约时,具有非此即彼的选择权:第一,接受事先毁约的表示,从而具有解除合同权和立即提起损害赔偿之诉的诉权。接受先期违约的,在法律上给一方当事人带来三个效果:①可以不作履约准备,②可以对方事先违约立即起诉索赔,③有权拒绝对方的反悔表示。在作出这种选择时,有三点需要注意:①事先违约的法律原则并不给债权人以立即通过法律程序取得合同中规定在将来可得到钱的权力;②如果债权人自己实际上也不能按期履行合同,则无权就对方的事先违约请求赔偿;③一旦债权人接受了另一方的事先毁约,同时就负有减轻损失的义务,他必须及时采取有效、合理措施;如停止制造货物、停止运送货物、转卖货物、补进货物等等,以防止损失继续扩大。如果情况表明,接受事先违约的一方本应该采取一些合理措施而没有采取,由此导致的损失,违约方不承担赔偿责任。
  第二,要求对方撤回毁约表示,要求其履行,或者不理会对方的违约表示,不解除合同,待实际违约发生后才请求赔偿损失。这是一种根据具体情况来处理不同问题的方法,实践中通常会出现下述几种情况:①违约方表示拒绝履约后,中途又撤回了原先拒绝履约的表示,在这种情况下,合同对双方仍有约束力,双方须继续按合同规定履行自己的义务;②违约方虽表示过拒绝履行合同,但是在约定的履行日期来临时,却又完整地履行了合同;③事先违约方曾明示或默示地表明过将不履行合同,而且在履约日期到来时仍然拒绝执行合同,这时债权人按照法律规定解除合同,并要求对方承担损害赔偿责任,这时实际上是按照实际违约来处理了,这样的选择显然不是每个合同都能办得到的,因为有些合同非双方共同努力,互相合作不可。尤其应该注意的是,在作出这种选择时,该当事人要承担可能丧失诉权的风险,因为违约方得利用后来情势的变化或事件的发生而免除其责任,因此我们在事先违约时尽量选择立即起诉的方案。
  在英国,事先违约的处理规则——非此即被的选择权规则不适用于定期租船合同,根据法律推定条款,此类合同的承租人应每半个月向指定银行交纳租金,在其“未能准时和定时交纳租金时”,船主或出租人有权收回船并诉请给付,但是依照判例法,船主或出租人只有在规定的履行期限完全届满后(到最后支付期日的零时),才能行使这些权利,而预先发送的撒约通知不具有效力,
  《美国统一商法典》(ucc)2—610条对货物销售合同中的事先违约除了全面肯定了判例法确定的选择权外,同时增加了两项权利:其一,不论作了何种选择,都有权立即停止自己对对方的义务,其二,即便他已通知对方他不解除合同而要等待对方履约,只要对方尚未撒回违约表示,他仍有权立即提起违约救济之诉。
菊花碎了一地

  上面谈的是一方事先拒绝履约的救济方式,现在再谈谈预见对方违约,即在合同成立后履行前,一方根据客观事实发现另一方有届时不能违约的危险,预见到对方届时要违约,英美法对此也规定了救济方式,《英国货物买卖法》第41条和第44条规定,在买方丧失清偿能力时,直至买方支付价金或作价金提供之前,卖方可以对货物行使留置权或者停运权。ucc—609条规定“一方和有合理理由相信另一方有不能履约的危险,前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证,如果合理的话,在他收到此保证前,可以中止与他尚未得到约定给付的相对应的那部分给付”。也就是说预见方第一,可以书面形式(致函)要求另一方对及时履约提出充分保证。第二,在收到此保证前,如果商业上合理的话,他可以暂时停止自己对对方债务的履行,一旦对方提供了充分的履约保证,就应立即恢复合同的履约。第三,“一方受到另一方的正当要求后,若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履行的充分保证,即是废除合同的行为”。一旦这种情况发生,视为事先违约,从而入于2—610条事先违约选择权规则的范围,于此更可看出预见一方违约在一定条件下确可归入预期违约内。
  美国于1981年修改公布的《合同法重述》进一步将统一商法典2—609的原则扩大适用于其他各种双务合同,如租货合同,运输合同等,从而使这一原则成为和合同目的受挫失效同样重要的合同履行中的指导原则。
  二、大陆法上的不安抗辩权
  不安抗辩权渊源于德国法,又称拒绝权,系法律为贯彻公平原则,避免先履行一方当事人蒙受损害而特设之制度。与英美法中预期违约相对应,大陆法之所以没有预期违约的概念,因为在大陆法看来,履行期限是为债务人的利益而设,债务人可于履行期前履行而债权人则无请求先期履行。必须同时具备

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