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【期刊名称】 《私法研究》
论土地承包经营权的物权变动
【副标题】 基于我国农民生存权保障的视角【作者】 朱晓喆
【作者单位】 华东政法大学【分类】 物权
【期刊年份】 2010年【期号】 1(第8卷)
【页码】 299
【全文】法宝引证码CLI.A.1151810    
  目次
  一、问题的背景
  二、土地承包经营权的原理前提:生存权和成员权
  三、土地承包经营权的设立
  四、土地承包经营权的变更
  五、土地承包经营权登记的法律效力
  六、土地承包经营权消灭的有关问题
  七、结论
  一、问题的背景
  继我国2002年通过《中华人民共和国农村土地承包法》(简称《农村土地承包法》)之后,2007年颁布施行的《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)又从民事基本法的层面确认农村土地承包经营权的物权属性,最终为我国理论界和实务界长达十几年的土地承包经营权性质争论画上圆满的句号。{1}《物权法》显著地加强了土地承包经营权的物权化保护,例如:确认土地承包经营权人对于承包地的占有、使用、收益以及有限制地处分权能(第125条、第128条),将土地承包经营权的期限予以法定化(第126条),推行土地承包经营权的登记发证制度(第127条),规定承包期内承包人不得收回承包地、不得任意调整土地(第130条、第131条),再辅之以物上请求权制度(第34条、第35条)和占有保护请求权制度(第245条)。这些规定均从不同方面体现了土地承包经营权作为一项用益物权的法律特征。
  虽然土地承包经营权的物权属性已成为定论,{2}但是,随着近年来我国农业生产政策的调整,尤其是自中共中央、国务院2004年发布《关于促进农民增加收入若干政策的意见》、2005年发布《关于进一步加强农村工作提高农业综合生产能力若干政策的意见》以来,我国政府逐步取消农业税费,并增加农业生产的直接补贴,使得农业生产的效益明显增加、调动了农民的生产积极性,农民的“惜地意识”逐渐增强,农村中土地承包经营纠纷数量激增,{3}并呈现新的发展趋势。在农业政策调整之前,农村土地承包纠纷主要发生在发包方和承包方之间,换言之,村集体经济组织与农户之间在非法收回承包地、调整承包地等问题上的矛盾较为突出,《农村土地承包法》的立法主旨正是稳定家庭承包经营、保护农民合法权益不受发包方的任意侵害。{4}农业政策调整之后,原先农民因土地税费负担过重而抛荒、弃耕,而今不仅免除了农业税费,还能得到生产补贴,相比在城市中打工的低收入、高消费状况来说,农民返乡从事农业生产是更为合理、稳定的选择,由此导致返乡索要承包地的农民与土地上现存的实际耕种者之间发生的权属争议,成为当前农村土地承包纠纷的主要原因。{5}也就是说,承包方与发包方、第三人之间在承包地的二次发包、流转问题上形成主要矛盾。再者,随着我国工业化、城市化的加速,政府对集体土地的征收需求量随之增加,由此导致征地补偿款的分配问题也是当前农村土地纠纷的重要矛盾。基于上述背景,2005年7月最高人民法院发布了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《土地承包司法解释》),针对农村土地承包纠纷的新问题提出解决对策,并进一步落实保障农民生存利益、保护农业生产的国家政策。
  虽然《物权法》作为民事基本法律确立了土地承包经营权是一项用益物权,但它在我国同时又具有极为强烈的政策性,故我们不能仅仅从财产权的角度来理解它的社会功能。本文以农民生存权的保障为出发点,以农民在农村集体经济组织中的成员权为技术分析手段,将家庭土地承包经营权界定为成员权的受益权,说明关于土地承包经营权的物权变动,在我国土地承包的具体立法以及司法实务中已经形成了一系列的特殊规则,其蕴涵着深刻的社会政治经济背景,体现了农民生存权保障的价值理念。
  二、土地承包经营权的原理前提:生存权和成员权
  (一)土地作为农民生存权的保障
  生存权是指为了确保公民达到最低生活水准的宪法基本权利。日本学者大须贺明指出:“生存权的目的,在于保障国民能过像人那样的生活,以在实际社会生活中确保人的尊严;其主要是保护帮助生活贫困者和社会的经济上的弱者,要求国家有所‘作为’的权利。”{6}我国1982年《宪法》虽然没有直接规定“生存权”,但是它明确宣示我国公民的各种社会经济权利,包括劳动权(第42条)、休息权(第43条)、退休人员生活保障权(第44条)、物质帮助权、社会保障权以及社会救济权(第45条)、受教育权(第46条)等。这些基本权利的目的是保障全体公民基本生活需要、维持一定的生活水准,使其生存利益免受威胁。农民作为公民当然享有上述权利。而且,我国农民的社会弱者性和农业生产的高度风险性决定了农民更需要生存权的保障。宪法上的生存权具体化为各种立法,如《农村土地承包法》对于农民土地权利保护、《农业法》对农业生产和粮食价格的保护、《土地管理法》对征地补偿和基本农田的保护以及其他各种农村社会保障法律制度和政策,均为落实农民生存权的立法。
  土地是农民赖以生息的根本,保障农民的土地权利就是保障农民的生存利益。20世纪80年代以来,我国农村经济体制改革确立了家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,并赋予农民土地承包经营权,这是目前我国社会经济条件之下,农民最实际有效的生存保障手段。有学者指出,由于农产品价格持续下降、人地矛盾突出,土地不足以长期、有效地担当农民生存保障,而必须以社会保障取而代之。{7}然而从现实来看,尽管当前我国社会保障已经基本覆盖城市居民,但占全部人口70%的农民却只有很少的社会保障项目,例如农村五保福利、农村养老保险、农村最低生活保障、农村合作医疗等,而且这些保障的适用对象狭窄、地区差异性较大、财政支持较少,故而尚未形成健全的社会保障体系,不能使农民从根本上脱离土地保障。从农民的自身心态来说,虽然目前农村的大量劳动力转移到非农产业,但农民与土地之间的联系是不能根本斩断的,即使是长期在外打工的农民,还是把土地看作最可靠的生活来源和最后的皈依。{8}以上原因决定了家庭土地承包经营权仍然将在今后较长的时间内,担负着农民生存保障的功能。{9}这一现实国情是法学上认知和分析家庭土地承包经营权的前提,所有围绕它展现的理论和实践矛盾,都必须通过其生存保障功能才能得以正确地阐释,而不是在理论上一相情愿地用大陆法系完全财产权性质的永佃权来认识和改造它,{10}并以市场经济下完全自由的交易法则来规范它。
  (二)土地承包经营权的法律属性:成员权的视角
  在民法学理上,关于私权的划分,常常以权利标的为标准,将私权分为非财产权和财产权,前者是指不具有直接经济利益,与权利主体的人格、身份不可分离的权利,包括人格权、身份权;后者是指以经济利益为内容的权利,包括债权、物权、知识产权等。{11}但是,财产权一非财产权这种“非此即彼”的对偶式概念在遇到一些中间状况的概念就无法适用了,{12}如继承权和社员权。{13}社员权(Mitgliedsrecht )是指因参与特定社团、取得社员资格(地位)而享有各种权利的总称。德国学者拉伦茨认为,社员权一方面是指社员因执行社团业务而享有的出席和表决权、担任社团职务的被选举权,统称为参与管理权(die Rechte auf Mitwir-kung);另一方面,社员从社团活动中为自己谋利益的权利,即受益权(Genussr-echt)。{14}从受益对象来说,前者主要是为了社团的利益,后者主要为了社员自身利益,因此可以称前者为共益权,后者为自益权。{15}从其内容来看,前者不具有财产权属性,后者则具有,可以称前者为社员身份权,后者为社员财产权。{16}可见,社员权兼具财产权和非财产权的双重属性,唯须注意,社员财产权以社员资格为前提。
  虽然我国的立法用语和学理表述都将土地承包经营权归入物权范畴,例如《农村土地承包法》第1条明确土地承包赋予农民以“土地使用权”;《物权法》将土地承包经营权规定为一项用益物权。但是,我国农民对于农村土地的权利却与其特定的集体经济组织成员身份紧密相连。从历史上来说,我国农村土地实行农民集体所有制始于20世纪50年代的农业合作化时期,1956年6月颁布的《高级农业生产合作社示范章程》要求加入高级农业生产合作社的农民,必须将私有的土地无偿转为集体所有(第13条),并使得我国农民由独立决策的小农转变为合作社的“社员”。 {17}此后,通过合并农业生产合作社,形成“人民公社”,包括“公社、生产大队、生产队”三级体制,集体土地也相应地形成“三级所有、队为基础”的格局。即便是80年代以来家庭联产承包责任制改革,也没有改变我国农民作为集体经济组织(合作社)的成员身份{18}和集体土地的三级所有制。集体土地仍然是全部集体成员赖以维持生计的基本保障,它体现了集体成员的共同利益,只要是集体成员,就可以享受这种利益。{19}因此,在民法原理上可以说,农民因参与集体经济组织(合作社)而获得了一种成员权,并可以享有和行使有关土地的财产权利。
  我国农民作为特定的集体经济组织成员而享有成员权已达成理论上的共识。{20}但是,在很多社会科学家看来,成员权主要是土地利益的分配权,例如姚洋指出:“所谓成员权,即土地集体所有制赋予村庄内部每个合法成员平等地拥有村属土地的权利。由于成员权的存在,每当一个新的合法成员进入村庄时,他都有从他人那里分得一份土地的权利,而每当一个成员离开村庄时,其他人享有将其土地平分的权利。”{21}还有一些学者则强调成员权的资格性,例如刘俊指出:“成员权是农村集体所有制中一种重要的基础性权利,是一种身份性、资格性的权利。其主体为集体成员个人,只要是集体经济组织的成员,就应当平等、无偿地享有成员权。”{22}虽然王利明教授对成员权给出较为全面的法律定义:成员权是“集体经济组织的成员对集体组织所享有的权利。”{23}然而,其未能指出成员权在民法意义上的权利结构和内容究竟如何。
  笔者认为,农民在集体经济组织中的成员权,可以通过社员权的法理来理解,其权利结构类似于社员权,即以特定身份资格为基础,在特定组织中享有非财产权(参与管理权)和财产权。{24}一方面,农民作为集体经济组织成员有权参与土地的经营管理,例如:确定土地承包经营权的发包方案,因自然灾害等原因需要调整承包土地,以其他方式将土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人,这些事项都必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意(《农村土地承包法》第18条、第27条、第48条),《物权法》第59条也规定涉及集体财产管理的重大事项,须由集体成员决定。以上均属于成员权的非财产权范畴。另一方面,集体所有的土地担负着每一个成员的生存保障功能,农民有权从土地获得生活来源、享有土地的经济利益,例如:承包使用集体所有的土地、流转承包地、排除他人干涉使用承包地、获得承包地的征收补偿费等(《农村土地承包法》第5条、第16条、第26条、第27条、第32条),这些属于其成员权中的财产权范畴。不过必须强调,与一般社团中的社员权不同,成员权“所带来的财产利益是家庭承包制所担负的基本生活保障功能的根本体现。”{25}或者说,在社会学意义上,村民的生存伦理正是成员权的当然内涵。{26}
  我国立法虽然没有明确规定集体经济组织的成员权,但最高人民法院在2008年2月4日发布的《民事案件案由规定》中,已将《物权法》第59条至第64条关于集体所有权的规定,理解为保护集体经济组织成员权益的规定,涉及这些条文的民事纠纷被确定为“侵犯集体经济组织成员权益纠纷”。最高人民法院认为集体经济组织成员权包括:“一是直接的物权,即对集体所有的动产和不动产的占有、使用、收益的权利;二是物权派生的管理权利,即对集体财产进行管理决策的权利。”{27}本文赞同财产受益权和管理权的二分,但不同意将管理权理解为由物权派生,管理权应派生自成员权。
  土地承包经营权的体系定位

┌───────────────────────────────────────┐
  │生存权(宪法基本人权)→集体经济组织成员权→(1)非财产权:参与管理权→(2)财产 │
  │权:土地承包经营权等                             │
  └───────────────────────────────────────┘

  (三)若干质疑与本文的界定
  将土地承包经营权界定为宪法性生存权的具体化、农民在集体经济组织中成员权的财产权,可能遭受许多质疑,为便于下文论述,现就有关问题进一步界定。
  首先可能产生的质疑是:农民生存保障作为土地承包经营权的立法价值理由,已成为理论界和实务界的共识,是否有必要再以成员权说明之?对此笔者认为,宪法性生存权是农民的基本人权,各项农村法律制度都是为了落实该法律价值,故如果将生存权直接具体化为土地承包经营权、在二者之间建立起直接的价值关联,也无不可。然而,正如德国学者迪特尔·施瓦布所说:“宪法对于民法具有根本性的重要意义,但这当然并不意味着具体的民法规范也可以从宪法中去推导。”{28}本文将土地承包经营权界定为成员权的受益权,可以解释其设立、流转、变更、征收、收回、自愿交回、继承等方面体现出来的生存保障性和成员资格性,以及由其带来的各种特殊的法律规则,从而无须诉诸更为根本性的、上位的宪法性生存权,即以成员权为媒介,可以将宪法价值内涵输入农村土地承包法之中。如有必要,本文还将对土地承包经营权的若干特殊规则予以生存权的说明。
  其次的一个质疑如下:一般的社员权是主体根据自己的自由意思参与社团之中而取得社员权,农村集体经济组织成员往往并非由自己决定是否参与,而是根据农村户籍确定其成员资格,因此,成员权的意思基础并不存在。本文认为,农村集体经济组织来源于历史上形成的合作社,合作化运动时期我国农民将土地投入合作社,取得社员资格,其具有社团法人的人合性基础。至于现今集体经济组织中农民的成员资格,主要是基于出生或婚姻等原因取得,虽然他们的成员权并非由自己的意思决定,但可以将其视为根据法律取得的一种法定成员资格。如果忽略成员资格产生的基础,仅对其现存状态进行考察,成员权足以恰当说明其权利的内在结构。
  再次,法律规定的土地承包经营权主体是农户,而成员权的主体是农民,二者之间存在不一致。即使认可法律规定,将成员权的受益权确定为农户,但是成员权的参与管理权究竟是农户还是农民个体呢?本文认为,成员权的受益权在理论上说明了农民在取得、流转、消灭土地承包经营权中体现出来的资格性,这与实际上法律规定的主体是农户并不冲突。至于成员权的参与管理权,根据我国《村民委员会组织法》第17条和《农村土地承包法》第18条第3项,村民会议可以是本村十八周岁以上村民的过半数参加,也可以是本村2/3以上的户的代表参加。可见,参与管理权可以由农户来行使。
  最后,一般社员权的身份权和财产权是相伴始终的,二者必须一并转移或抛弃,如股东权、建筑物区分所有权。但是,农民的成员资格与土地承包经营权未必保持一致,如农民将土地承包经营权转让给集体经济组织以外的农业生产者,其并不因此脱离集体经济组织、丧失成员资格,转让人仍然可以享有成员的参与管理权,甚至还可以享有分配征收集体土地的补偿款等其他方面的受益权。
  农村集体经济组织成员资格和土地承包经营权是具有中国特色的社会经济和法律问题,它们并不完全适用大陆法系的传统民法原理。笔者深知以生存权、成员权视角去解读土地承包经营权制度,尚存在很多理论和逻辑障碍,在概念体系上总有不能契合之处。但是,面对实践中混乱的土地承包经营权法律制度,对其进行体系化整理,将其纳入现有的法律概念体系之内,有助于认识其各项制度和规则的地位,同时,可以恰当地梳理其各种特殊规则内在价值的一致性,以俾使法律适用者斟酌参考并校准相关的司法政策。
  土地承包经营权是农民基于集体经济组织成员身份而享有的土地财产权利,具有高度的人身属性,其根本目的在于确保集体经济组织中每一农民的生存利益。由这一视角出发可以发现,家庭承包方式取得的土地承包经营权在设立、变更和消灭的物权变动过程中,体现出与一般物权极为不同的特点,甚至对大陆法系物权法的基本理论提出极大挑战。本文将依次检讨土地承包经营权“得丧变更”的主要情形。
  三、土地承包经营权的设立
  (一)集体经济组织成员资格与土地承包经营权的取得
  土地承包经营权的设立是指农村集体经济组织(发包方)通过承包合同,将农业用地(耕地、草地、林地)发包给其农户使用,为其设定的一项用益物权。《农村土地承包法》第5条第1款规定:“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”根据该规范,只要是具有特定农村集体经济组织成员资格(即村民资格)的农民,都有权通过家庭承包方式获得作为生活保障的土地承包经营权,而城市居民或非本集体经济组织的农民则被排除在外。为此,《农村土地承包法》严格区分了“家庭承包”和“其他方式承包”两种类型的土地承包经营权。前者是集体经济组织将农地按照成员的人口数量平均发包给农户;后者则采取市场化的方式(招标、拍卖、公开协商、股份制),将不宜采取家庭承包方式的荒山、荒地、荒丘、荒滩(简称“四荒土地”),发包给村民,或者集体经济组织以外的单位或个人(《农村土地承包法》第44至48条)。可见,家庭承包是按人口分配承包地,凡是本集体经济组织成员人人有份,它具有生活保障和福利功能;而其他方式承包,主要解决四荒土地的治理问题,体现了效率优先、兼顾公平的原则,不具有生活保障功能。{29}以下如未作特别说明,本文研究的对象为家庭承包方式取得的土地承包经营权。
  家庭土地承包经营权是集体经济组织成员权的财产权利,集体成员资格是取得该权利的前提条件。但是,我国立法在集体成员资格的认定上却尚属空白。当前各地主要以户籍为标准来确认集体经济组织成员资格,具体来说包括:(1)具有本村户籍;(2)通过结婚、收养等合法方式迁人本村,取得户籍;(3)原户籍在本村,包括服役军人、大中专在校学生、正在服刑或刑满释放人员。{30}户籍的标准虽然比较明确,然而实践中却常常出现农民外出经商、务工、妇女出嫁、户口进城等人口流动,以及违反计划生育、空挂户等特殊现象,这些都给村民资格认定造成很大困扰。我国司法实务部门针对这些问题采取了一些特殊的对策。{31}
  (二)土地承包经营权的主体:农户及其家庭成员
  家庭土地承包经营合同的主体是发包方和承包方。根据《民法通则》第74条、《农村土地承包法》第12条和《物权法》第60条的规定,发包方应当包括如下几种:(1)农村土地属于村农民集体所有,发包方为村集体经济组织或者村民委员会;(2)农村土地分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民所有,发包方为村内各该农村集体经济组织或者村民小组;(3)国家所有由农民集体使用的农村土地,发包方为使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组。
  家庭土地承包合同的承包方是农户,《农村土地承包法》第15条规定:“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”虽然承包地的分配是根据每户的人口数量来确定,但农民以户为单位签订承包合同、登记权利,而不是以个人为单位。农户是当今我国农村社会最基本的生产和生活单位,{32}在法律上也被确认为一种民事主体类型,《民法通则》第27条规定:“农村集体经济组织的成员在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的,为农村承包户。”从程序法上来说,在发生土地承包经营权纠纷时,诉讼当事人也是农户。如《土地承包司法解释》第4条规定:“农户成员为多人的,由其代表人进行诉讼……”本条所称的“农户代表人”与民事诉讼中的共同诉讼的代表人具有根本区别,共同诉讼的代表人以共同诉讼为前提,代表人也是诉讼当事人;而农户代表人本身并非诉讼当事人,农户才是当事人。{33}
  那么,农户内部的成员之间对土地承包经营权形成何种法律关系呢?通说认为,农户内部成员之间对于土地承包经营权是“准按份共有”,其理由在于:每个农户成员在分配承包地的数量上是相同的,在土地承包经营权上拥有确定的平等份额,即按照份额对土地承包经营权实行按份共有。{34}此外,“准按份共有说”认为农户家庭的子女结婚、夫妻离婚等原因势必导致分户,此时必须将土地承包经营权进行分割,分割也体现其按份共有的性质。{35}但是,笔者对此观点尚存以下质疑。
  第一,就份额问题来说,在农户家庭关系存续期间,其成员对于土地承包经营权并非明显具有按份共有“应有份”之特征,换言之,家庭成员并非按照其应得承包地的份额来行使权利和承担义务。例如,我国农民以农户为单位进行生产经营,承包土地所得收益,即农业生产的收入,一般都是作为家庭的共同收益并用于家庭成员的生活,并非首先在家庭成员之间进行分配。就义务来说,最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第40条规定,农村承包经营户用家庭共有财产投资,或者收益的主要部分供家庭成员享用的,其债务应以家庭共有财产清偿。显然,农户家庭成员在农业生产经营中所负担的费用或债务,首先以家庭共同财产偿还,并非按照份额由其成员分担。{36}然而,在共同共有中,共有人虽无应有份,但也并不必然排斥共有人对于共有物在抽象财产意义上的“潜在应有部分”,例如夫妻对于共同财产、继承人对于遗产、合伙人对于合伙财产均可依法或者依据约定确定其份额,只是受共同共有关系约束不得自由处分,有待共同共有关系结束时,始得确定并分割其份额。{37}实践中,在家庭关系结束时,法院对土地承包经营权往往采取按照家庭人口平均分割,{38}因此,家庭成员在未分割之前应拥有潜在的均等份额。可见,农户成员并非按照份额享有权利和承担义务,份额本身不足以说明其按份共有的本质。
  第二,就分割问题来说,农户成员对于承包地的分割并非是适用按份共有自由分割原则的结果。农户家庭土地承包经营权的分割应具体分析:其一,如农户成员之间为夫妻关系,在离婚时分割承包地其实就是夫妻共有财产的分割。{39}其二,如农户成员之间因分户而发生承包地分割,则是家庭共同关系结束对家庭共有财产的分割。以上二者均属共同共有关系消灭之后,共有人对共有财产所为分割,并非农户成员个人可自由要求分割承包地。何况从社会经济政策考虑,农业生产用地应当尽力集中以便于规模化生产经营,避免细碎化,如采按份共有的自由分割原则,势必与此原理背离。
  第三,就共有物的处分问题而言,《物权法》第97条规定,对共有物进行事实上或法律上的“处分”,如为按份共有,应经2/3以上共有人同意;如为共同共有,则须全体共有人同意。但是,相关法律并未规定,农户对于承包地的处分,只须经2/3以上家庭成员的同意,即并非遵照按份共有的处分规则,现实中往往是农户家庭成员自行协商解决对于土地承包经营权的处分。
  综上所述,在未经充分论证以及缺乏法律依据的前提下,不宜遽然认为农户成员对于土地承包经营权属于按份共有。根据其权利行使、义务承担、不得自由分割、共同协商处分等一系列特征,笔者倾向于认为在“类型”{40}意义上,其更接近于共同共有。
  四、土地承包经营权的变更
  所谓物权的变更包括主体、内容和客体的变更。主体变更是权利的取得与丧失问题;内容变更是物权的内容所有改变;客体变更是指标的物在量上有所增减。{41}土地承包经营权具有物权的支配性,即权利人得依自己之意思,无须他人意思或行为之介人而行使权利,包括对物进行事实上和法律上的处分。{42}当土地承包经营权人进行法律上处分,本应由权利人以自己的意思表示为之,而不受他人行为或意思的制约;{43}同时,基于物权的私有财产权属性,土地承包经营权应具有可继承性。但是,我国法律基于土地和农业政策,对土地承包经营权的变更,设有诸多法律上限制。
  (一)土地承包经营权变更的原因
  土地承包经营权变更的原因,可以是法律行为,如互换、转让、抵押;也可以是法律行为以外的其他法律事实,如继承。唯须注意,立法上所谓的土地承包经营权“流转”虽然都是法律行为,但并非都导致物权的变更,如转包、出租是土地承包经营权的“流转”方式,但并不使得物权发生变更。所谓权利变更,是指权利的主体、客体或内容发生改变。严格说来,土地承包经营权“流转”有狭义和广义之别。狭义的流转是指使得土地承包经营权发生物权变更的法律行为,如互换、转让、抵押等,通过民法原理分析,可知它们包括了一个产生给付义务的债权行为和一个直接使得权利发生变动的处分行为。广义的流转还包括土地承包经营权的转包、出租、入股等债权行为的流转方式。转包、出租、入股等虽然实际上使他人取得了承包地的使用权,但是并未改变承包方与发包方的承包关系,也未使土地承包经营权的主体、客体、内容发生改变。{44}本文认为,“流转”实为交易用语,并非准确的法律术语,其或包含债权行为和处分行为,或仅指债权行为,而能够使得物权发生变更,且适用物权变动规则的只是处分行为。这一概念区别,是讨论土地承包经营权变更所必须明确的前提。{45}不过,如果土地承包经营权流转的若干规则均可适用于互换、转让、抵押、转包、出租、入股等行为,则本文将一并论述。
  土地承包经营权的抵押是否属于土地承包经营权变更的原因,尚存疑问。因为从抵押权人的角度看,抵押是权利(继受)取得的原因,本应与权利变更有所区别。但权利之继受取得,从主体方面观察之,实为主体之变更。{46}再者,从抵押人的角度看,抵押人为他人设定抵押权,就是将所有权包含的某些权能独立出来,并将其移转给权利人,通过该“创设性权利转让”导致权利发生变更。{47}因此,土地承包经营权的抵押可归入物权变更之原因。
  家庭承包方式取得的土地承包经营权一般不可继承,但在特殊情况下也可继承,从而导致土地承包经营权发生变更。下文将详细论述。
  (二)土地承包经营权变更主体的限制
  财产权具有可让与性(处分性),从而通过物权的自由移转,变更其主体,使物权归属于较有效率使用之人。{48}然而,基于农村土地的特殊用途,土地承包经营权的转让方和受让方均须受到法律限制。
  首先,《农村土地承包法》第41条规定,承包方要有“稳定的非农职业或者稳定的收入来源”,才可以转让土地承包经营权,法律对于转让方的这一要求立足的强有力政策理由是:因土地承包经营权具有社会保障功能,在目前农村社会保障制度不完善的前提下,为了防止农民因转让而失去赖以生存的土地、失去生活来源,影响社会稳定,故而应作如上限制。{49}有关调研也显示,土地承包经营权的流转频率,与当地的经济发展程度成正比。{50}在城市化、工业化能够吸收更多劳动力的地区,农民具有稳定的收入来源,转让土地自无后顾之忧。反之,则造成失地农民的社会问题。因此,必须对土地承包经营权的转让方作出限制。
  其次,就土地承包经营权的受让方(包括受让人、承租人等)来说,法律规定其必须具备农业生产能力。农业是立国之本,直接关系到国家的粮食安全。我国人多地少,截至2007年,全国耕地只有18.26亿亩,人均不足1.4亩,还不到世界人均水平的一半。农业耕地的保护事关子孙后代生存问题,早在2001年中共中央发布的《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》([2001]18号)中就已针对借土地流转之名,随意改变土地农业用途的现象指出:“企业和城镇居民随意到农村租赁和经营农户承包地,隐患很多,甚至可能造成土地兼并,使农民成为新的雇农或沦为无业游民,危及整个社会稳定。为稳定农业,稳定农村,中央不提倡工商企业长时间、大面积租赁和经营农户承包地,地方也不要动员和组织城镇居民到农村租赁农户承包地。”2008年10月18日中共中央发布的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》也提出:“坚持最严格的耕地保护制度,层层落实责任,坚决守住十八亿亩耕地红线,建立保护补偿机制,确保基本农田总量不减少、用途不改变、质量有提高。”
  基于上述政策,我国法律规定土地承包经营权流转后不得改变其农业生产用途,并要求土地承包经营权的受让人或承租人,必须具备农业经营能力(《农村土地承包法》第33条、《物权法》第128条)。换言之,不具备农业生产能力的单位或个人,不能通过权利变更而成为土地承包经营权主体。{51}
  此外,在土地承包经营权流转时,同等条件下本集体经济组织成员享有优先权(《农村土地承包法》第33条)。虽然承包方处分土地承包经营权是其支配物权的自由,但从根本上说,承包地还负担着保障其成员生存保障功能,农民基于成员身份才可以享受土地财产利益,因此,集体土地应当首先用于满足其成员农业生产的需要,即成员优先于其他人接受流转的承包地。在土地承包经营权人进行转包、出租、互换、转让时,必须优先流转给本集体经济组织的成员。
  实践中,法院一般认为,如果承包方未履行通知义务而将土地承包经营权流转给他人,则该流转协议侵犯了本集体经济组织成员的优先权,流转协议应属无效。{52}本文认为,此处集体经济组织成员享有的优先权,是承包地在流转时,成员在同等条件下,比他人优先缔结转让、承租或转包合同的权利,其性质类似于优先购买权(《合同法》第230条、《物权法》第101条),应属形成权。{53}既然是形成权,那么集体经济组织成员在同等条件下可以单方意思表示与土地承包经营权人形成合同关系(转让、互换、租赁或转包),得到土地承包经营权或其承租权。至于土地承包经营权人与第三人之间的流转协议不须认定为无效,{54}而且协议无效对该第三人之保护显然不利。再者,所谓第三人侵害集体经济组织成员之优先权,更是无稽之谈。正如王泽鉴先生所指出:“形成权仅得由权利人行使,第三人无从加以侵害。”{55}另外,土地承包经营权流转的优先权,尚须受除斥期间的限制。{56}
  (三)土地承包经营权处分权能的限制:须经发包方“同意”
  《农村土地承包法》第37条和第41条规定,转让土地承包经营权,应当经发包方同意。{57}《物权法》第128条虽然未作同样明确的规定,但考察其立法目的,亦应作相同之解释。{58}这一规定实属对土地承包经营权处分权能的限制。按照物权法原理,物权人可以自由处分标的物,因而有学者指出,要求土地承包经营权的转让须经发包方同意,违反了其物权性质,体现为债务移转的相对性,因为只有债务的转让才须经过债权人的同意。{59}由于此举将使土地承包经营权的支配性和处分性、流通性大大降低,因此,该限制在理论界和实务界均遭到强烈批判。但是,不可否认,发包方的同意作为土地承包经营权处分权能的限制,在我国目前却具有现实的合理性。
  第一,从比较法上看,即使在自由市场较为成熟的资本主义国家,对农业用地转让的审查许可也是常见的。例如,德国1961年的《土地交易法》规定农地所有权之出让行为(包括买卖契约与不动产所有权让与合意),应由农业局许可才能生效,农地转让如果破坏农业生产结构或导致土地分散经营,则不予许可。这一限制实为农业生产基础之保障。{60}再如,日本1962年的《农地法》为了贯彻农业生产的“耕作者主义”,规定农地的所有权移转、租赁权的设立和移转,都需要农业委员会或都道府县知事的审批,没有获得审批则无效,甚至连农地租赁合同的解除也须审批。{61}然而,我国法律并未规定有关国家部门对耕地的交易进行审查许可,因此在政府监管缺位的情形下,发包方(农村集体经济组织)是我国农业生产的组织单位,除了作为承包合同的发包方签订承包合同,同时还应对承包方的土地使用状况进行监督,负责贯彻执行国家农业生产政策,在承包方将土地用于非农业用途或造成土地损害时,应当及时制止。故而《农村土地承包法》第13条规定发包方享有监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地、制止承包方损害承包地和农业资源行为的权利。在承包方转让土地时,采用发包方事先同意的方式,可以达到预先审查受让人的农业生产能力、控制承包方和受让人非法滥用土地权利的目的。
  第二,该规定的立法理由是,“我国绝大多数农村的农民在较长时期内还得依靠承包经营的土地为生,不能因随意转让而丧失赖以生存的土地,因此,应对转让的条件作严格限制”。{62}可见,法律规范的本意并非重在限制承包方的流转自主权,而是为了充分保护承包方的权益,因为转让意味着农民将彻底地失去承包地、{63}失去生存保障,进而演变成失地农民的社会问题,故而有必要由发包方合理控制农民轻易转让土地的行为。同时,农民并非是理性的市场主体,其也不总能够选择利润最大化的经济行为,正如农民问题专家詹姆斯·斯科特指出:“农民耕种者力图避免的是可能毁灭自己的歉收,并不想通过冒险而获得大成功、发横财。”{64}一般来说,游走在农业风险边缘上的农民不会轻易选择放弃土地。有关调研显示:转让是采用最少的一种流转方式,这反映了农民在没有稳定收入和社会保障的前提下,除非出于无奈,是不会选择放弃土地的。{65}因此,由发包方介入转让交易,可以及时发现转让方的实际困难,以便于采取救济措施,避免农民轻易失去土地。
人丑就要多读书

  第三,经发包方“同意”作为土地承包经营权处分权能的限制是否与物权的可处分性原理相悖呢?应当说,法律对权利人处分权能的限制比比皆是,物权也并非绝对不受限制的权利。{66}经发包方“同意”属于法律以一般规定对权利人的处分权能进行的限制。

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【参考文献】

{1}20世纪90年代以来,理论界提出制定物权法的立法思路时,破除土地承包经营权的债权性、确立土地承包经营权的物权化,从一开始就被作为一个重大立法原则得到确认。代表性的观点参见中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组:“制定中国物权法的基本思路”,载《法学研究》1995年第3期;陈甦:“土地承包经营权的物权化与农地使用权制度的确立”,载《中国法学》1996年第3期;梁慧星:“制定中国物权法的若干问题”,载《法学研究》2000年第4期。

{2}《农村土地承包法》虽然没有明确以“用益物权”来指称土地承包经营权,但理论上可以认定土地承包经营权为用益物权,因此在该法实施之后再讨论“土地承包经营权物权化”问题显然已经没有必要。如丁关良:“土地承包经营权的特征与物权、债权性质差异—以‘农村土地承包法’为分析依据”,载《改革》2004年第3期。

{3}土地承包经营权纠纷的数量在农业政策调整前后形成强烈的对比。例如,2005年江苏法院新收农村土地承包纠纷案件比2004年同期上升了近60%。个别地区如常州、镇江、盐城、徐州、宿迁等地增幅均达到100%以上。参见娄银生:“土地制度需要稳定和完善—江苏土地承包涉法案件调查”,载《人民法院报》2007年8月7日。

{4}黄松有主编:《农村土地承包法律、司法解释导读与判例》,人民法院出版社2005年版,第4页以下。

{5}江苏省高级人民法院民二庭:“维护土地承包关系的稳定,促进农村社会的和谐与发展—江苏省农村土地承包纠纷情况调查报告”,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(第28辑),法律出版社2007年版,第17页。

{6}[日]大须贺明:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第16页。

{7}樊小钢:“土地的保障功能与农村社会保障制度创新”,载《财经论丛》2003年第4期。

{8}贺雪峰:《新乡土中国》,广西师范大学出版社2003年版,第105页;蒋月等:《农村土地承包法实施研究》,法律出版社2006年版,第79页。

{9}参见姚洋:“中国农地制度:一个分析框架”,载《中国社会科学》2000年第2期。

{10}参见梁慧星主编:《中国物权法研究》(下),法律出版社1999年版,第714页以下;梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第511页。

{11}郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第65页以下;王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第85页。

{12}[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第331页。

{13}前引{11},郑玉波书,第66页。

{14}[德]拉伦茨:《德国民法通论》(上),谢怀栻等译,法律出版社2003年版,第222页。

{15}前引{11},王泽鉴书,第187页以下。

{16}邱聪智:《民法总则》,三民书局2005年版,第350页以下。严格言之,身份权一般是指因特定的亲属关系而生权利,包括配偶权和亲权。而社员身份并非因亲属身份关系而生,不宜称为身份权,更确切地是指一种社员资格(或地位),基于此种资格,社员参与管理社团事务,并获取利益。因此,说社员权具有身份属性或身份要素均可,但称其为“身份权”则欠妥。

{17}刘守英:“土地制度与农民权利”,载《中国土地科学》2000年第3期。农业生产合作社在本质上也是一种人合性组织,属于民法上社团的一种。参见梁慧星:“合作社的法人地位”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第26卷),金桥文化出版香港有限公司2003年版。如果我们撇开“社员”一词在我国隐含的集体所有制和计划经济体制的历史含义,单从法律技术的角度,可以说农民就是合作社的社员或成员。

{18}新中国的合作社为了避免合作社的瓦解,强制社员不允许退社。参见贺雪峰:《什么农村,什么问题》,法律出版社2008年版,第143页以下。因此,至少在理论上可以认为我国农民大都还保留着“社员”身份。张佩国也指出,村队的成员权延续了公社时期的集体主义传统,而且对现实的制度逻辑产生重大影响。参见张佩国:“公产与私产之间—公社解体之际的村队成员权及其制度逻辑”,载《社会学研究》2006年第5期。

{19}辛正郁:“农村集体经济组织成员资格的确定”,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(第26辑),法律出版社2006年版,第85页。

{20}实务部门的看法也相同,代表性观点参见前引{19},辛正郁文,第85页以下。

{21}前引{9},姚洋文。刘守英也侧重于其财产意义的成员权,其指出:“在集体经济组织作为土地所有权代表的前提下,每个集体中的合法成员经由包产到户改革而获得了对土地的成员权。”前引{17},刘守英文。类似观点参见曹正汉:“土地集体所有制:均平易、济困难—一个特殊村庄案例的一般意义”,载《社会学研究》2007年第3期;前引{18},张佩国文。

{22}刘俊:“土地承包经营权性质探讨”,载《现代法学》2007年第2期。刘俊一方面将成员权定义为一种资格,同时又指出成员权包括三方面的内容:承包权、集体收益分享权和集体重大事务表决权。应当说,后面的表述更为恰当地表达了成员权的非财产权和财产权两个方面。

{23}王利明:《物权法研究》(修订版·下卷),中国人民大学出版社2007年版,第56页。

{24}例如,2006年颁布的《中华人民共和国农民专业合作社法》第16条,就是按照社员权的结构来设计和规定农民专业合作社成员两方面的权利,即参与管理权和受益权。

{25}宋春雨:“农村集体经济组织与其成员之间土地补偿费纠纷的处理原则”,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(第23辑),法律出版社2006年版,第71页。

{26}前引{18},张佩国文。

{27}最高人民法院民事案件案由规定课题小组编著:《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》,人民法院出版社2008年版,第60页。

{28}〔德〕迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第59页。

{29}前引{4},黄松有书,第96页以下。

{30}参见房绍坤:《物权法用益物权编》,中国人民大学出版社2007年版,第69页以下。前引{19},辛正郁文,第82页以下。

{31}参见前引{25},宋春雨文,第75页以下。吴远阔、王晓萍:“关于农村土地纠纷案件中的法律适用”,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(第21辑),法律出版社2005年版,第145页。

{32}关于农户的社会经济地位问题,参见前引{18},贺雪峰书,第158页以下。

{33}辛正郁:“《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用”,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(第23辑),法律出版社2005年版,第52页。

{34}前引{30},房绍坤书,第72页。《物权法》第105条规定:“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的,参照本章规定。”该规范可以作为家庭成员对于土地承包经营权“准共有”之依据。

{35}前引{30},房绍坤书,第72页。前引{4},黄松有书,第37页。

{36}最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》 (1999年)第30条规定:“在承包合同履行期间,承包方分户时,其家庭内部就承包经营的权利义务未能达成协议,或者虽有协议,但是以分户的方式逃避履行承包合同义务,损害发包方利益的,所分各户之间,应对承包合同所确定的义务,承担连带责任。”

{37}谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,第325页;王泽鉴:《民法物权(通则·所有权)》,中国政法大学出版社2001年版,第377页。

{38}参见《北京市高级人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》(2005年1月27日颁布实施)第5条之规定。

{39}《婚姻法》第39条第2款规定,离婚时,“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等,应依法予以保护”,最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第34条规定:“承包方是夫妻的,在承包合同履行期间解除婚姻关系时,就其承包经营的权利义务未达成协议,且双方均具有承包经营主体资格的,人民法院在处理其离婚案件时,应当按照家庭人口、老人的赡养、未成年子女的抚养等具体情况,对其承包经营权进行分割。”由上述规定可以推论,土地承包经营权在夫妻关系存续期间应属夫妻共有财产。

{40}“类型”与概念不同,概念可以精确定义,不容模糊;类型主要侧重描述某种法律关系的“主导形象”。参见前引{12},拉伦茨书,第344页。

{41}前引{37},王泽鉴书,第69页以下。

{42}前引{37},谢在全书,第15页以下。

{43}《农村土地承包法》第16条第(一)项规定,承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利。第43条规定,承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。上述规定确认了土地承包经营权人应享有事实上和法律上的处分权能。

{44}《农村土地承包法》第39条第1款规定:“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方,承包方与发包方的承包关系不变。”《农村土地承包经营权流转管理办法》第16条规定:“承包方依法采取转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的,承包方与发包方的承包关系不变,双方享有的权利和承担的义务不变。”

{45}很遗憾,我国学者的物权法论著大多并不区分土地承包经营权流转中的债权行为和处分行为,笼统地对广义上“流转”进行论述,甚至有人认为“流转在性质上是权利的处分行为”。参见前引{23},王利明书,第76页以下;前引{30},房绍坤书,第102页以下。这主要是根源于《农村土地承包法》对流转作统一的规定。虽然这种观点便于有关流转问题的法律适用,但是从概念体系上而言,二者区别不可不察。

{46}李宜琛:《民法总则》,中国方正出版社2004年版,第145页。

{47}[德]拉伦茨:《德国民法通论》(下),谢怀栻等译,法律出版社2003年版,第439页。拉伦茨指出,转让权利也包括设定限制物权,将所有权中包含的某些权限独立出来,并把它们移转给权利人而设立,这种设立行为叫做“创设性权利转让。”前引{14},拉伦茨书,第314页。

{48}前引{37},王泽鉴书,第16页。

{49}前引{23},王利明书,第83页。前引{30},房绍坤书,第110页。

{50}陈小君等:《农村土地法律制度研究—田野调查解读》,中国政法大学出版社2004年版,第92页。前引{8},蒋月等书,第76页。

{51}即使在自由市场国家,为了贯彻农业生产政策,也规定农地取得人必须是从事农业生产的人。例如日本《农地法》规定在农地权利流转时,排除不从事农业生产的人取得农地权利,而且还要求农地权利的取得人必须经常性地从事农业生产。参见[日]关口俊作:《日本的农地制度》,金洪云译,生活·读书·新知三联书店2004年版,第182、200页。

{52}前引{4},黄松有主书,第252页。前引{30},房绍坤书,第109页。

{53}实务见解也持形成权说,参见前引{33},辛正郁文,第60页。但实务部门还存在所谓优先权是物权抑或债权的争论。有人认为,在土地承包经营权性质被确定为物权的前提下,才能谈得上优先权,如果其性质被解释为债权,则优先权无从谈起。参见前引{4},黄松有书,第250页。本文认为,优先购买权只有物权性和对人性之分,而不存在该权利本身是物权还是债权的问题,此争论没有必要。关于物权性先卖权和对人的先卖权,参见[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》(上),张双根译,法律出版社2004年版,第464页。

{54}王泽鉴指出:“出卖人与第三人所订立买卖契约之效力,并不因优先承买权之行使而受影响。出卖人对于优先承买权人及第三人均负移转标的物所有权之义务。”即两个债权行为均有效。王泽鉴:《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1999年版,第508页。

{55}前引{11},王泽鉴书,第97页。史尚宽也指出,对于形成权之侵害,一般为间接侵害,不承认其为独立之侵害客体。参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第145页。

{56}《土地承包司法解释》第11条规定:“土地承包经营权流转中,本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的,应予支持。但下列情形除外:(一)在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的;(二)未经书面公示,在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。”

{57}另外,须注意《农村土地承包法》第37条要求互换、出租、转包应当向发包方“备案”。根据《土地承包司法解释》第14条的规定,未经备案并不导致合同无效。可见,备案并不构成对转让方处分权能的限制。

{58}全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第239页。你怀了我的猴子

{59}前引{50},陈小君等书,第333页。前引{10},梁慧星书,第514页。

{60}前引{53},鲍尔/施蒂尔纳书,第585页以下。另参见[德]曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第63页。

{61}前引{51},关口俊作书,第198、226页。

{62}“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国农村土地承包法(草案)》修改情况的汇报”,载胡康生主编:《中华人民共和国农村土地承包法释义》,法律出版社2002年版,第176页。

{63}关于转让之后,在新一轮的承包时,是否可以再次获得承包地,存在争议。参见前引{4},黄松有书,第93页;前引{30},房绍坤书。本文认为,在人多地少自然条件和地权稳定的政策下,再次获得承包地的可能性极微。

{64}[美]詹姆斯·斯科特:《农民的道义经济学:东南亚的反叛与生存》,程立显等译,译林出版社2001年版,第6页。

{65}前引{8},蒋月等书,第78页以下;前引{50},陈小君等书,第26页。

{66}关于所有权在私法和公法上的限制,参见前引{60},曼弗雷德·沃尔夫书,第59页以下;前引{37},王泽鉴书,第155页以下。

{67}以法律行为排除或限制处分权,因为其限制了财产的流通性,故应为法律所禁止。前引{47},拉伦茨书,第438页。

{68}所谓“法定理由”,包括是否改变土地农业用途、受让方是否具有农业生产能力、转让方是否具有稳定的非农职业或稳定的收入来源等。参见《农村土地承包法》第33条、第41条。

{69}前引{4},黄松有书,第272页以下。

{70}王宗非主编:《农村土地承包法释义与适用》,人民法院出版社2002年版,第128页。

{71}王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由(物权编)》,法律出版社2005年版,第266页。

{72}郭明瑞:《担保法》,中国方正出版社1995年版,第140页。转引自黄松有主编:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第388页。

{73}王利明:“农村土地承包经营权的若干问题探讨”,载《中国人民大学学报》2001年第6期。

{74}梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2005年版,第298页。

{75}前引{4},黄松有书,第379页。

{76}对此可以参考《土地承包司法解释》“征求意见稿”第34条:“因土地承包经营权产生的继承问题,按照以下原则处理:(1)家庭承包的,家庭成员之一死亡的,不发生土地承包经营权继承问题,承包地由家庭其他成员继续承包经营,家庭成员全部死亡的,该土地承包经营权消灭……”前引{4},黄松有书,第378页以下。

{77}前引{62},胡康生书,第87页。关于土地承包经营权继承的实务见解,参见司连杰、袁忠勇:“承包经营的耕地原则上不能继承”,载《人民法院报》2006年11月29日。

{78}前引{4},黄松有书,第381页。

{79}[日]我妻荣:《新订物权法》,有泉亨补订,中国法制出版社2008年版,第51页以下;前引{37},王泽鉴书,第71页;史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第22页;前引{74},梁慧星等书,第74页。

{80}前引{37},王泽鉴书,第79页;前引{74},梁慧星等书,第74页。

{81}一般而言,意思主义包括登记对抗主义的内涵,不过,登记生效主义并不必然与形式主义物权变动模式相对应,瑞士和我国虽不采取“物权形式主义”的立法例,但就不动产物权变动,原则上采登记生效主义。

{82}《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”

{83}前引{58},全国人大常委会法制工作委员会民法室书,第14、23页;前引{72},黄松有书,第69页以下。

{84}我国学者有认为第129条的互换和转让合同包含物权变动意思表示。参见孙宪忠:“中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴”,载《中国社会科学》2008年第2期;葛云松:“物权行为:传说中的不死鸟—《物权法》上的物权变动模式研究”,载《华东政法大学学报》2007年第6期。

{85}前引{58},全国人大常委会法制工作委员会民法室书,第243页;前引{4},黄松有书,第86页;刘智慧主编:《中国物权法释解与应用》,人民法院出版社2007年版,第344页。

{86}[日]近江幸治:《民法讲义Ⅱ:物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第62页。

{87}前引{33},辛正郁文,第61页;前引{4},黄松有书,第344页以下。

{88}《物权法》第31条规定:“依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。”其规范目的在于确保不动产登记的连续性。参见张双根:“《物权法》第31条释义”,载《华东政法大学学报》2007年第6期。

{89}前引{4},黄松有书,第335页以下;黄松有主编:《土地承包司法解释实例释解》,人民法院出版社2006年版,第268页。

{90}实务部门有人认为,在本条第(二)项情形,数个承包方均未取得物权性的土地承包经营权,而只是决定了两个债权性的土地承包经营权之间的优先问题。其理由是:“对于均未依法登记的情形,因主张权利的各人均系依据承包合同,各所主张的权利均为债权。依据债权平等原则,无法依据权利性质的区别加以排序,只能确定生效在先合同的承包方取得土地承包经营权。”前引{33},辛正郁文,第62页。相同的观点参见“最高人民法院副院长黄松有就《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问”。前引{4},黄松有书,第418页。就此,最高人民法院的观点本身就自相矛盾。本文认为,姑且不论未经登记取得的其他方式的土地承包经营权究竟是债权还是物权,仅就论证理由而言,其谬误在于:既然承认债权具有平等性,那么,在一地数包,发包方同时对数个承包方负担给付义务,数个承包方的债权不存在孰为优先的问题,怎么可能以合同生效的先后顺序判别债权之间的优先性?

{91}前引{30},房绍坤书,第82页。

{92}前引{37},谢在全书,第58页以下。

{93}前引{79},我妻荣书,第99页。

{94}对《物权法》第127条明确采登记对抗主义的观点,参见前引{85},刘智慧书,第338页。

{95}前引{12},拉伦茨书,第212页。

{96}前引{58},全国人大常委会法制工作委员会民法室书,第239页。

{97}前引{72},黄松有书,第72页以下。

{98}前引{72},黄松有书,第381页。

{99}前引{4},黄松有书,第211页以下。前引{33},辛正郁文,第54页。典型案例可见江苏省徐州市贾汪区[2005]贾民一初字第817号民事判决,参见张向东、王道强:“法院有权确定土地承包经营权—闫文付诉孟令金等土地承包经营权纠纷案”,载《人民法院报》2006年7月17日。另参见河南省南阳市中级人民法院[2004]南民三终字第373号民事判决,参见前引{89},黄松有书,第135页以下。

{100}前引{27},最高人民法院民事案件案由规定课题小组书,第76页。

{101}前引{33},辛正郁文,第53页。

{102}前引{37},王泽鉴书,第101页。

{103}前引{62},胡康生书,第83页。

{104}前引{4},黄松有书,第234页以下。司法实务贯彻上述观点,典型案例参见山东省聊城市中级人民法院(2006)聊民再终字第6号再审判决书、天津市宝坻区人民法院(2005)宝民初字第2109号民事判决书,载国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(2007年民事审判案例卷),中国人民大学出版社、人民法院出版社2008年版,第27页以下、第39页以下。

{105}参见[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第343页。

{106}“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国农村土地承包法(草案)》修改情况的汇报”,前引{62},胡康生书,第174页。

{107}前引{23},王利明书,第91页。

{108}参见1993年11月5日中共中央、国务院发布的《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》。

{109}土地调整与农地产权稳定是一对矛盾,参见赵阳:《共有与私用—中国农地产权制度的经济学分析》,生活·读书·新知三联书店2007年版,第178页。

{110}俞海、黄季焜、Scott Rozelle、Loren Brandt、张林秀:“地权稳定性、土地流转与农地资源持续利用”,载《经济研究》2003年第9期。

{111}前引{4},黄松有书,第64页。

{112} 前引{50},陈小君等书,第127页。

{113}前引{5},江苏省高级人民法院民二庭文,第31页。

{114}前引{9},姚洋文。

{115}前引{8},蒋月等书,第70页。

{116}前引{9},姚洋文。

{117}前引{50},陈小君等书,第15页以下、第131页。前引{5},江苏省高级人民法院民二庭文,第31页。

{118}前引{62},胡康生书,第175页。

{119}1999年1月1日施行的《土地管理法实施条例》第26条第2款规定:“征用土地的安置补助费必须专款专用,不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的,安置补助费支付给农村集体经济组织,由农村集体经济组织管理和使用;由其他单位安置的,安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的,安置补助费发放给安置人员个人或者征得被安置人同意后用于支付被安置人的保险费用。”《土地承包司法解释》第23条规定:“承包地被依法征收,放弃统一安置的家庭承包方,请求发包给付已经收到的安置补助费的,应予支持。”

{120}前引{4},黄松有书,第357页。

{121}在理论上和实践中提出“以土地换保障”,即将土地补偿费为失地农民购买社会保险,将农民纳入城镇社会保障体系。参见陈颐:“论‘以土地换保障’”,载《学海》2000年第3期。卢海元:“土地换保障:妥善安置失地农民的基本设想”,载《中国农村观察》2003年第6期。

{122}关于法律的内部价值体系参见前引{12},拉伦茨书,第350页以下。

{123}前引{60},曼弗雷德·沃尔夫书,第11页。

{124}前引{12},拉伦茨书,第349页以下。

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