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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
及时退还请托人财物的认定
【作者】 肖福林【作者单位】 江西省赣州市中级人民法院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2014年
【期号】 2【页码】 26
【摘要】 【裁判要旨】 在认定国家工作人员收受他人财物后是否属于及时退还或上交(简称退交),即是否构成受贿罪时,要根据受贿罪的犯罪构成要件进行分析。只有在行为人确属无受贿故意时的退交,才属及时退交;否则,应属既遂后的退赃行为。
  ■案号 一审:(2012)信刑初字第228号 二审:(2013)赣中刑二终字第18号
【全文】法宝引证码CLI.A.1183344    
  【案情】
  2008年9月某日晚上,曹某为感谢时任江西省信丰县教育局局长的被告人陈鸣飞在其竞聘某小学校长中的关照,送给陈鸣飞现金3万元。2012年3月3日,陈鸣飞知道江西省赣州市委专案组找了其后任教育局局长王某谈话,遂将该3万元现金退还。此外,陈鸣飞因相同原因先后在2012年2月14日将请托人张甲于2011年4月所送的3万元退还、在2012年2月22日将请托人张乙于2011年1月底和5月底分两次所送的15万元退还。经查,王某案与陈鸣飞收受上述3人财物的行为没有关联,陈鸣飞系在其涉嫌受贿案案发之前将上述21万元退还;现有证据不能证明陈鸣飞有拒绝接受财物的意思表示和行为,也不存在客观合理事由阻却其退还该21万元。
  此外,陈鸣飞还多次利用职务上的便利,收受其他人财物共计19.13万元,在提拔干部、调整和调动教师、租赁场地、采购物品和支付工程款中为他人谋取利益。
  【审判】
  江西省信丰县人民法院经审理认为,被告人陈鸣飞身为国家工作人员,利用职务之便,在提拔干部、调整和调动教师、租赁场地、采购物品和支付工程款过程中,收受他人钱物共计人民币40.13万元,其行为构成受贿罪。被告人能坦白交待,在审理期间自愿认罪、悔罪,积极退赃,依法可以从轻处罚。
  江西省信丰县人民法院依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第六十七条第三款之规定,判决被告人陈鸣飞犯受贿罪,判处有期徒刑10年6个月,并处没收财产3万元。
  宣判后,被告人陈鸣飞不服,提出上诉。其上诉的理由是:他收受曹某、张甲、张乙3人共计21万元,在案发前已主动退还,根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第9条的规定,不应认定为受贿,该21万元应当从原判认定的受贿数额中剔除。
  江西省赣州市中级人民法院经二审审理认为:上诉人陈鸣飞身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物人民币40.13万元,为他人谋取利益,其行为构成受贿罪。根据《意见》第9条规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。国家工作人员受贿后,因自身或者与自身受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。”经查,陈鸣飞从收受上述3人财物到返还财物的时间间隔均在9个月以上,且未能提供证据证明其在此期间有合理的客观事由阻却其退回财物,故其退回财物不属于《意见》规定的“及时退还”,不影响受贿罪的成立。陈鸣飞的上诉意见不符合法律规定,不予采纳。
  江西省赣州市中级人民法院依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定驳回上诉,维持原判。
  【评析】
  本案中,对陈鸣飞在收受他人财物21万元后,在因其自身或者与其受贿有关联的人、事被查处之前将上述款项退还的行为是否构成受贿罪,即该21万元是否应当认定为受贿数额存在争议,争议的实质是对《意见》第9条存在不同的理解。对此,主要有三种不同意见。第一种意见认为:《意见》的规定应当符合刑法关于受贿罪犯罪构成的立法本意。陈鸣飞在客观上收受曹某等3人财物后在至少9个月后才退还,现有证据不能证明其有拒绝接受财物的意思表示和行为,以及存在阻碍其退还的不可抗力等客观合理事由,以此可以认定陈鸣飞在刚收受到财物时就有了受贿故意,此时受贿已经既遂。因此,陈鸣飞退还该21万元是既遂后的退赃行为,可对其酌情从轻处罚,但不能将该21万元从受贿数额中剔除。第二种意见认为:国家工作人员在收受他人财物后,只要在合理的期限内退还或上交,该退交行为在客观上足以反映出其主观上没有受贿的故意,可以认定其为《意见》第9条规定的及时退还或者上交。这个合理期限可以认定为1个月,这主要是借鉴国务院、中共中央办公厅、国务院办公厅等部门所制定的党政机关工作人员应当在接受财物后1个月内上缴国库的有关规定。本案中陈鸣飞从接受财物到退还财物的时间间隔至少在9个月以上,应当认定陈鸣飞的退还不具有及时性,该21万元是受贿数额,不能剔除。第三种意见认为:应当把《意见》第9条第1款、第2款的规定结合起来理解,即只要行为人在其自身受贿或者与其受贿有关联的人、事被查处之前主动退还或上交财物,均应当认定为及时退还或上交。因此,本案中陈鸣飞退还21万元属及时退还,陈鸣飞收受该21万元的行为不属受贿,该笔款项应当从受贿数额中剔除。法院最终采纳了第一种意见,认定陈鸣飞退还21万元不属《意见》规定的及时退还,属受贿既遂后的退赃行为。理由主要是:
  一、及时退交是指行为人在无受贿故意下的退交
  “两高”联合发布的《意见》第9条第1款规定:国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿;第2款规定:国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。上述条款是对实践中存在的典型非受贿行为和受贿行为的明确。《意见》在认定行为人是否构成受贿罪时,依然是以刑法有关受贿罪的犯罪构成要件为指导,并未突破刑法的立法精神。
  我国刑法第三百八十五条对受贿罪进行了规定,其主体包括当然的国家工作人员和刑法第九十三条规定的拟定的国家工作人员;客体是国家工作人员职务的廉洁性;主观方面是故意,即主观上有主动接受请托人财物、非法占有请托人财物的受贿故意,过失不构成本罪;客观方面表现为利用职务上的便利或利用与职务有关的便利条件等。我国刑法的基本原则之一是罪刑法定原则,其中的“法”是指

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