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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
抵押期限问题简论
【英文标题】 Effective Period of Mortgage Right【作者】 管荣
【作者单位】 华东政法学院【分类】 物权
【中文关键词】 抵押期限 担保法 物权法 担保物权【期刊年份】 2004年
【期号】 2【页码】 43
【摘要】 抵押期限在我国现行法律中未作规定,学者对此也关注较少。本文首先概括介绍了抵押期限的概念、性质及其意义,并分析了国外有关立法例,然后着重分析和比较了我国两部民法典草案对抵押期限的规定,并提出了自己对抵押期限立法的一些建议。
【全文】法宝引证码CLI.A.1102760    
  一、抵押期限之概念、性质和意义
  所谓抵押期限,是指抵押权人实现抵押权的有效期限。简言之,系抵押权的有效存续期限。
  关于抵押期限的性质。抵押权为担保物权,属于支配权的范畴而非请求权,不受诉讼时效期间的限制。因此,抵押权不宜适用与抵押担保的债权相同的诉讼时效制度,抵押期限的性质应为除斥期间。
  对于抵押期限这一问题进行研究是具有十分重要的理论和现实意义的。首先,如果对抵押权不加以时间上的限制,过分强调抵押权的从属性,抵押权人可能滥用其相对于抵押人所处的优势地位。其次,有利于充分发挥抵押物效用。我国《担保法》禁止一物数押,在一物一押的制度下,如果抵押无期限地永久存续,必将严重制约抵押人对抵押物的充分利用。这种过分关注物对债的保障,却置物的效益于不顾的做法,明显地与市场经济应有的价值取向——效益、效率原则相悖。再次,有利于公平地保护抵押权人的利益。按我国《担保法》第35条之规定,抵押物的价值应当大于所担保的债权。在缺乏抵押期限制度的前提下,抵押权人可能会长久地消极,甚至是恶意地不行使抵押权,从而排斥抵押人对抵押物的自由处分行为。如果说抵押人提供一定的财产为抵押物就意味着其对此项财产所设之负担是自愿的,那么,立法者也应同样关注另外两个问题:第一,这种无限制的负担,无从体现法律对当事人权利、义务、责任、风险的合理分配;第二,殃及抵押人对超过其所担保债权价值部分的抵押物的充分自由处分,甚为不公;最后,从社会整体利益考虑,建立抵押权行使期限制度,促使抵押权人积极及时地行使抵押权,使法律关系早日臻于明确,也有利于社会经济秩序的稳定。
  二、我国关于抵押期限立法情况的分析
  (一)我国《担保法》关于抵押权限之规定
  《担保法》没有就抵押权等担保物权的存续期间作出规定。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条第2款规定:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”
  据称我国《担保法》未规定抵押期限的原因是,有专家提出“抵押权、质权属于物权,只要债权存在,抵押权、质权也应同时存在”。[1]这一判断至少是建立在物权的无期限性和担保物权的从属性这两个命题的基础之上的。然而,在笔者看来这两个命题本身都是值得进一步商榷的。
  1.关于物权的无期限性。传统的民法理论认为,物权与债权最大的区别就在于:物权属于永久存在的权利,而债权为受期限限制的权利。但现在,学者们的观点有所变化,例如我国著名民法学者梁慧星先生总结说,物权中,除所有权、永佃权无存续期外,其他用益物权与担保物权均有存续期。[2]与此同时,梁先生极其自然地将约定的存续期届满列为物权消灭的原因之一。[3]以此说来,所谓以物权的无期限性作为拒绝承认抵押权期限的理由是不成立的。物权的无期限性指的是所有权、永佃权等的无期限性,对于其他的物权不能一概说是无期限的,这是因为:(1)从抵押权设立的目的来看,抵押权是用来担保债权的实现,而债是有期限限制的,要求抵押权无期限则显然是有失公平的;(2)从对抵押物的利用效能上看,主张抵押权无期限,就意味着在物上负担着永存的、且可能随时被主张的负担,这会极大影响抵押人对抵押物的利用,这与民法物尽其用的原则是不符的。
  2.关于担保物权的从属性。包括抵押权在内的担保物权,皆为担保债权之实现而存在,由此决定了担保物权法律命运上的从属性,从属性体现于这一权利之产生、消灭及移转等诸多环节上。但时至今日,抵押权的从属性理论已有新的发展。按台湾学者刘得宽先生的研究,关于抵押权之从属性已产生了两种理论:(1)抵押权之从属性在抵押权实行时存在便可;(2)债权有将来发生之可能时,抵押权亦得为之设立。后者已成为当今从属性理论之主流。因此,从属性理论已由过去之“抵押权与债权并存”理论,转换为“债权之可得发生”理论。[4]不仅如此,还有学者提出了“弱化担保物权(特别是抵押权)的从属性,促进物权向独立化方向发展”的建议,指出担保物权发展到今天,其作用已并不局限于“以担保债权受偿为根本目的”。[5]因此,笔者认为,将抵押权的从属性作为反对设立抵押期限的理由,其实是对从属性的一种“误读”:抵押权的从属性强调的是债权之丧失,决定着抵押权之消灭,此为其从属性之基本体现,但抵押权消灭并不导致债权灭失,更不能认为只要债权存在,抵押权就应当存在。
  (二)关于我国《担保法》是否允许抵押人和抵押权人之间约定抵押期限的问题
  对于《担保法》第39条规定了“当事人认为需要约定的其他事项”,有学者认为可以理解为没有明文禁止当事人约定抵押期限,实际上是允许当事人约定抵押期限。[6]但是应该指出,我国现行《担保法》未规定抵押权的期限性,当然也就从根本上否认了约定抵押期限的效力。毕竟当事人之间的意思自治必须在法律允许的范围内方为有效,将立法中的“兜底条款”进行任意解释,出发点固然是好的,但似乎不够严谨。有关司法解释证实了这一点,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条第1款规定:“当事人约定或者登记部门要求的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。”
  三、抵押期限的立法例研究
  大多数国家均承认期限对于抵押权行使的限制作用,此项制度甚至可以溯及至罗马法时代。[7]总结起来,大致可归纳为如下几种类型。
  (一)以取得时效限制抵押权,但不承认独立的抵押权诉讼时效制度
  根据取得时效为原始取得的性质,承认取得人应取得占有物的完整所有权,从而排除抵押权的适用,系大多数规定取得时效制度国家的共同选择。如依《德国民法典》第945条,“在自主占有取得之前,第三人设定于物上的一切权利,因取得时效取得所有权而消灭。但自主占有人在取得自主占有的当时对第三人的权利为非善意者,或以后知道这些权利的存在者,不在此限”。依《德国民法典》第937条,取得时效期间为10年。但依《德国民法典》第194条,“要求他人作为或不作为的权利(请求权),因时效而消灭”。可见,《德国民法典》明确地否定了诉讼时效对于抵押权等物权的适用。但值得说明的是,《德国民法典》对于特殊情形下的抵押权,规定了公示催告制度。依《德国民法典》第1170条规定,对于不知名债权人在登记经过10年后未行使抵押权时,法院得以公示程序排除债权人的权利,抵押权归所有

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