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【期刊名称】 《法学评论》
行政诉讼制度变迁的经济逻辑
【副标题】 以和谐社会构建为背景
【英文标题】 Economic Logics in the Changes of Administrative LitigationEconomic Logics in the Changes of Administrative Litigation
【作者】 王学辉邓华平【作者单位】 西南政法大学
【分类】 法律社会学
【中文关键词】 和谐社会 交易成本 行政诉讼 制度变迁 模式选择 绩效评价
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 23
【摘要】

和谐社会之构建和法律制度之变迁在降低交易成本方面取得“共谋”。在政府与社会公众的利益冲突中,社会公众降低“特别牺牲”的制度需求,以及政府、法院和执政党降低道德成本的制度需求,共同推进着行政诉讼制度的变迁。根据我国目前的宪政条件,行政诉讼制度变迁的模式选择将遵循下列原则:诱致性制度变迁与强制性制度变迁相结合;以司法救济的增量改革为突破口;规模效益递增的渐进性改革,逐步培育出法治力量,并最终推进行政诉讼司法体制的存量改革。完善的行政诉讼制度将为政府和社会公众的博弈行为提供明确的行为预期,激励双方由对抗走向合作,因此,行政诉讼制度变迁的绩效评价应以“官”、“民”关系的和谐为标准。

【全文】法宝引证码CLI.A.124658    
  一、引言:和谐社会、法律变迁与交易成本
  人类社会对公正与善治的社会和谐状态之追求历来已久,我国自古就有“大同世界”的理想,古希腊人也有“理想国”的向往,甚至空想社会主义者还进行过“乌托邦”的试验,这都或多或少地带有一定政治寓意。社会的良性运行与健康发展,是和谐社会的终极目标。[1]在经济与社会转型时期,党把和谐社会之构建全面提升到了一个崭新的政治高度,且已成为一面政治旗帜,引导着我国协调、稳定地向多元社会过渡。[2]
  多元社会事实上是利益多样化的社会,它是市场经济的必然结果,也是民主政治的必然要求。和谐社会,无论作为一种社会理想,还是作为一种政治目标,最根本的就是利益关系的和谐。在市场经济的作用下,社会利益分配或迟或早会在城乡之间、地区之间和个人之间出现分化,利益的分化产生不同的利益群体。不同的利益群体一经形成,他们便不仅有经济上的要求,而且必然会产生出相应的政治要求和其他社会要求。[3]在多元社会中,由于各个利益群体价值标准和利益要求的多样化,利益均衡只能是暂时的、相对的,而矛盾和利益冲突却是经常的、绝对的,“在这样一个社会结构和利益明显分化的社会中,不同社会群体的利益必然经常趋于不一致,各种利益诉求表达将会成为一种常规性的现象,而且时常伴随着不同程度的利益矛盾和冲突”。[4]利益博弈需要科学的制度安排,和谐社会内在地蕴涵着法治精神,不但利益交换需要稳定的秩序,而且利益冲突需要和平的、正当的诉求渠道和有效的平衡机制。有效的制度安排,不仅使利益表达的行为正常化、常规化,而且还有利于利益分配结果的正义。可见,和谐社会并非没有利益冲突的社会,而是矛盾和冲突能够被化解尤其是能在法律体制内化解的社会,故创设利益均衡制度是构建和谐社会的本质要求。[5]和谐社会的法律条件就是建设以和谐、发展为目的的法律系统工程,[6]在立法、行政、司法制度中拓宽利益表达渠道及合法的社会对抗机制,促进权利义务的平等、机会的均等、司法的公正和社会利益的合理分配,这样的法律变迁就获得了基本的正义属性。
  人们获取任何利益,都必须付出一定的成本,即交易成本,不同的交易方式和交易制度,所需的交易成本大相径庭,交易成本有时甚至会十分高昂。[7]从经济学的角度审视,和谐社会应当是交易成本较低的社会,因为“在一个竞争的市场中,人们之间的经济交往,和谐与合作是交易成本最低的一种方式,因此社会的和谐必然会减少人们在种种交往中的交易成本,提高社会活动的经济效率。”[8]交易成本作为一个非情境化的抽象概念,要精确定义极其困难,在《新帕尔格雷夫经济学大辞典》中,有一个非建构性的概念——“在最广泛的意义上,交易费用包括所有那些不可能存在于没有产权、没有交易、没有任何一种经济组织的鲁滨逊·克鲁索经济中的成本”,一个得到较为普遍接受的定义是:“交易费用就可以看作是一系列制度成本,包括信息成本、监督管理的成本和制度结构变化的成本。简言之,包括一切不直接发生在物质生产过程中的成本。”[9]新制度经济学认为,人们选择某一种机制的标准是其所内生的交易成本在边际上的大小,用戴维斯与诺斯的话讲就是,“如果预期的净收益超过预期的成本,一项制度安排就会被创新”。[10]沿着制度经济学的逻辑,法经济学把法律变迁看作是以交易成本最低为原则,不断重新配置权利、调整权利结构和变革相关程序的过程,用交易成本的概念重新诠释了法律的效率价值。[11]由此可见,和谐社会的构建与法律制度之变迁在降低交易成本的努力方面不谋而合,为在法律制度层面理解及构建和谐社会指引了明确的方向。在交易成本概念的统领下,一项旨在促进和谐与合作、降低交易成本、促进交易顺利进行的法律制度创新,无疑可以使社会的和谐、经济的效率与法律的正义取得默契,从这个意义上讲,社会的和谐是国家提供的公共物品。
  二、行政诉讼制度变迁的经济机理:降低行政法系统交易成本的制度需求
  行政诉讼活动不能增加社会财富,还要耗费诉讼各方一定的成本,相对于行政立法和行政执法所确定的利益分配来说,简直就是一种纯粹的“损失”。因此,行政诉讼是一种负值交互行为,具有负价值,从社会的立场来看,应当尽量避免打官司。那么,行政诉讼制度存在的意义何在呢?贝勒斯道出了其中的端倪:“法律体系和程序存在的理由在于它是一种较轻的,用法律来解决争执胜于血亲复仇、野蛮的犯罪与暴力。”[12]特定行政争议,实质上是公益和私益之间的争端,行政诉讼的价值之一,就是遵循理性的司法程序,以低于市场决定的成本、或者低于民间化解纠纷的成本,通过司法判断来化解行政纠纷。
  利益冲突是人类生活的基本性状,行政法系统应公共利益和私人利益的冲突解决而产生。从行政法运作层面,把行政诉讼法视为行政法的有机组成部分,已在学界基本达成共识。[13]在“行政主体——行政行为——监督与救济”的行政法符号体系下,行政法系统通过行政立法、[14]行政执法、行政诉讼提供了公共利益与私人利益的界限,规定人们的行为选择,提供对未来收益的稳定预期,形成总体的社会利益认知体系及平衡系统。自卢梭《社会契约论》问世以来,[15]随着新制度经济学的崛起,“契约”和“交易”的观念似乎也逐步泛化到了对于政治和法律市场的分析。从博弈论的角度考虑,我们可以把行政法系统定义为一套在多次博弈之后形成的,使公共利益和私人利益在发生互动关系时较确定地了解别人行为方式的社会契约。其中,行政实体法体现行政法主体之问的利益交换关系,行政程序法具体规定利益交换的规则。在新制度经济学看来,交易成本在一群利益不一致的人们中间从事利益交换所花费的成本总和,包括缔约成本、执行成本和监督成本。依此定义,行政法系统的交易成本[16]也内在地包含着行政立法成本、行政执法成本、监督与救济成本。由于行政诉讼是行政监督与救济的主要方式,因此,行政诉讼活动乃是行政法系统必不可少的成本投人。
  法律的成本分析,大致形成了两种不同的进路。一是波斯纳的经济成本理论。作为法律经济学的领军人物,波斯纳把投入—产出的经济效益观引入诉讼程序的分析,他认为,最大限度地减少法律实施过程中的经济耗费是评价和设计法律程序时所应考虑的重要价值,司法活动所应达到的价值目标是实现诉讼直接成本(DC)[17]与司法错误成本(EC)之和的最小化。[18]10:47 上午 2006-9-20]二是德沃金的道德成本理论。德沃金超越了波斯纳的程序工具主义理论,[19]提出了“多元价值工具主义”的道德成本理论。与经济成本理论不同,道德成本理论在法律程序中引进了权利的观念,在评价和设计一项法律程序时,应当最大限度地减少法律实施中的道德错误成本(MC),[20]实现(DC+EC+MC)的总额的最小化。[21]不难看出,波斯纳的贡献在于看到了程序错误成本的存在,并注重成本的量化分析,避免了程序收益的夸大化;德沃金的成功在于分析了程序错误结果带来的经济资源损耗之外的道德成本的独特价值,但道德成本难以用货币量化。
  设计良好的行政诉讼制度有助于行政诉讼直接成本和错误成本的降低,但上述理论不应局限于对司法程序的分析。经济成本理论和道德成本理论的基本原理,同样适用于行政立法程序、行政执法程序和行政诉讼程序的成本分析。在行政法律程序备受推崇的今天,一切公共利益与私人利益的冲突和协调的结果都可以看作是行政法律程序的产出。鉴于行政诉讼是行政法正义的最后一道屏障,其功效甚至还可以扩展到整个行政法系统——行政诉讼通过矫正违法行政行为,降低行政立法和行政执法的直接成本和错误成本,进而降低整个行政法系统交易的成本。因此,变革行政诉讼制度,降低公共利益的交易成本,乃是行政法系统各个利益群体的共同需求,无论行政相对人,还是政府和法院,甚至执政党,都是行政诉讼制度变迁的受益者和需求者,下面分而述之。
  (一)行政相对人对“特别牺牲”的抵抗
  市场经济的发达,直接导致私人利益的扩大化及合法化,进而在法律领域产生了公与私的界分、对峙和互动。无论行政立法,还是行政执法,无论如何审慎,错误都在所难免,而任何违法行政行为,都会直接、间接地对私人利益发生影响,要么导致公共资源[22]的浪费;要么直接损害私人利益,从而构成私人对公共利益的“特别牺牲”。[23]因此,私人绝对是错误经济成本的直接承担者,从理性经济人的角度,他必须关心自己的不公正的“特别牺牲”如何得到救济和填补。因此,遭受“特别牺牲”者以自身的合法利益为砝码,向第三方提出行政诉求,对政府行为进行合法性追问,一旦胜诉,原告的合法权益就可以恢复原状或者取得赔偿,从而复原到损害前的状态。即使原告因为法院的错误判决而败诉,也仅付出其必须承担的行政诉讼直接成本,其实体权益的损害不会有任何增加。以我国目前每年10万件的行政诉讼案件和30%的原告胜诉率,每年就有3万个错误的政府行为造成的“特别牺牲”被消除,从公共利益交易的角度,私人获得公共利益的交易成本也相应降低。这样,我们就不难理解社会公众要求扩大行政诉讼受案范围、放宽原告资格标准、强化行政诉讼判决执行的强烈呼声了。都拉黑名单了,还接个P
  (二)政府、法院和执政党道德成本最小化的内在要求
  在我国,政府、法院和执政党利用的都是公共资源,不是公共利益实现过程所耗经济成本的最终承担者,不必考虑其经济成本;但是,它们承担着维系社会公正、增进社会福利和保护公民权利的道义责任和伦理义务,必须面对社会公众的道德评价。由于立法、执法、司法的失误,道德成本同样不可避免,在扣除了经济成本的前提下,我们甚至可以说道德成本是政府、法院和执政党的唯一成本。
  胡肖华教授认为,行政诉讼制度的基本伦理原则就是使国家行政道德成本最低化。如果公务员私欲膨胀,以权谋私,贪污受贿而作出违法行政行为,则必须承担双倍的道德成本:一方面该公务员或法官个人要受到道德的谴责,另一方面由于公务员的这种违法行为在本质上既侵害了公民私人利益,同时也损害了被其滥用的权力所代表的公共利益,从而亦使它所代表的政府为之付出高昂的道德成本。行政诉讼制度通过一种合乎理性和道义的程序,使被违法或不当的行政行为所侵害的利益得到补救,防止了”以恶抗恶”的私力救济和反政府暴动的发生,从而化解政府危机。行政诉讼救济机制本身使受害人获得的不仅仅是一种物质上的补偿,同时也是一种精神上的抚慰,而且也是其道义上的善对于恶的胜利。可以使政府将其因违法或不当行政行为所可能造成的道义上的损失降到最低限度,进而使行政法律秩序最大限度地获得道义上的支撑。[24]
  司法不公的道德成本与政府违法行政的道德成本如出一辙。在目前司法不尽独立的情况下,法院因为行政对审判的干预分担了政府转嫁的道德成本。如果不能通过行政诉讼矫正政府的违法行政行为,那么,错误的行政决定与错误判决的道德成本之和将会双倍于错误行政决定的错误成本。
  执政党的道德成本与一国的宪政体制尤其是政党制度密切相关。季卫东在分析日本经济泡沫破灭的制度原因时指出:“执政党与行政机构之间的委托和代理关系以及长期安定的协调性,使得行政机构可以免除后顾之忧,让党来承担所有政治压力以及来自民间的批判,也不必在乎司法权力的挑战。但久而久之,行政机构就会逐渐僵化,缺乏风险意识,对人民的要求也很不敏感。”[25]这何尝不是我国的现实写照,甚至有过之而无不及。在现行的政治体制下,政府和法院都是执政党的代理人,都是政策的执行者,由此产生的后果是——无论错误的政府决定,还是错误的行政判决,其道德成本都最终可以归咎于执政党,执政党成为唯一的“道德成本中心”。而在与“两党制”或“多党制”国家,一般要求政府雇员和法官保持政治中立,政府错误决定的道德成本不可完全归咎于执政党,错误行政判决的道德成本一般不能归咎于执政党,从而形成了多个“道德成本中心”,从而较为合理地分担了政府的道德成本。显然,与“两党制”或“多党制”国家相比,我国的执政党承担了更大、更集中的道德成本。
  如果道德成本持续提高,必然影响到它们的权威,甚至危及政权的稳定和执政党的利益。因此,在对立法、行政、司法全面控制的宪政条件下,如何加强执政能力建设,有效约束和监督政府行为,降低自身的道德成本,将成为新时期内执政党建设的重要问题。“事实上,诉讼当事人在诉讼过程中的监督与制约是最有效、最廉价也最容易规范的监督。法治行政应当成为全社会的普遍信仰,应当看成是国家存在和发展的基本条件,是人民群众的根本利益和长远利益之所在。法治是一个国家最为重要的利益,是一个国家效益最大的投资。”[26]因此变革和完善行政诉讼制度正是解决这一问题的法治途径。
  由于行政诉讼制度的改革与创新与市场经济发展的不同步,现行《行政诉讼法》存在着制度供给不足的问题,主要体现在两个方面:一是救济不足,即行政诉讼受案范围太窄或限制过于严格;二是有效救济不足,即行政诉讼的效率和公正性不够。每年行政诉讼案件总数和上访人次的巨大反差[27]表明,现有的行政诉讼制度供给既不能满足社会公众消除“特别牺牲”的需求,也不能满足政府、法院和执政党降低道德成本的内在要求,由此产生的大量制度外的成本和收益不能在行政诉讼体制内进行调整,以致行政诉讼制度的供求严重失衡。然而,正是供求失衡使得行政诉讼制度创新成为可能,“行政法制度变迁的前提是行政法制度失衡,从而产生了新的外在利益,行政法制度变迁则旨在使外部利益内在化。因此,行政法的制度变迁总是与行政法制度失衡相联的;并且,制度变迁旨在恢复均衡或者实现新的均衡,从而恢复利益最大化或者实现新的利益最大化。”[28]新制度经济学也认为,制度失衡是推动制度变迁的原因,[29]制度需求者必然是新制度的受益者。社会公众、政府、法院和执政党,通过制度性活动,根据各自的效用或利益函数寻求更有利的契约安排,否定、扬弃或改变旧的行政诉讼制度,这样的“投入——产出”过程,我们称之为行政诉讼制度变迁,[30]其实质是把行政诉讼新制度的需求最终转化为正式的制度安排。
  三、行政诉讼制度变迁的模式选择——宪政框架内的阶段式演进
  行政诉讼制度变迁的模式,是指行政诉讼制度创新主体为实现一定目标所采取的制度变迁形式、速度、突破口、实践路径等的总和。在促进依法行政、建设法治政府的过程中,行政诉讼制度变迁模式将呈现出以下特征。
  (一)主体选择:强制性制度变迁和诱致性制度变迁相结合
  在新制度经济学的代表人道格拉斯·C·诺斯(Douglas.C.North)看来,“制度是一个社会的游戏规则,更规范地说,它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。制度构造了人们在政治、社会或经济方面发生交换的激励结构”。[31]当个人或集团作为行为主体采取制度行为进行制度选择和制度变革以改变利益交换的激励结构时,就成为“制度行为主体”,简称制度主体。根据制度变迁中制度主体的差异,新制度经济学将制度变迁分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁两种形式,其中:以初级行为团体自发行动为特征的制度变迁称为诱致性制度变迁;而以国家等次级行为主体的自觉行动和强制性推进为特征的制度变迁称为强制性制度变迁。[32]其实,任何制度变迁都是诱致性制度变迁和强制性制度变迁两种形式的结合,并分别产生不同的制度形式。诺斯在《制度、意识形态和经济绩效》一文中指出,制度是由一系列正式约束(Formal Constraints)、社会认可的非正式约束(Infonnal Constraints)及其实施机制所构成的。[33]同理,在行政诉讼制度中,既有国家规定的强制性的正式制度,包括《行政诉讼法》和最高人民法院颁布的行政诉讼司法解释;也有社会认可的不具有强制性的非正式制度,如各级地方法院规定的行政诉讼操作规程,及人们在行政诉讼实践中形成的价值信念、伦理规范、道德观念、风俗习惯和意识形态等。同诱致性变迁相比,国家强制性制度变迁存在规模经济的优势,具有成本低廉的特点;但同诱致性制度变迁相比,强制性制度变迁的有效性(即是否符合实际的制度需求)却大为逊色。[34]鉴于效率重心的差异,两种制度变迁形式都应当得到足够的重视。
  国家在行政诉讼制度变迁的路径选择、制度变迁推进的次序与时机的权衡中起着决定性作用,扮演着“制度决定者”的角色,且是行政诉讼正式制度的唯一供给者。在短期内,国家以《行政诉讼法》之修改为契机的强制性制度变迁将成为行政诉讼制度变迁的主要形式。从长期来看,非正式行政诉讼制度的诱致性变迁一直在进行着,并为正式制度的强制性变迁提供前进方向和理论指导,甚至成为行政诉讼正式制度的立法先导。[35]由于行政争议的解决是国家暴力的垄断事项,尽管诱致性制度变迁可能更符合制度主体的利益需要,然而行政诉讼的正式制度却只能由国家权力通过立法推进,采取强制性制度变迁形式。[36]行政诉讼正式制度确立后,其实施效果的好坏更多地取决于非正式制度(“潜规则”)。
  (二)行政诉讼制度变迁的突破口:司法救济供给主导型的增量改革
  选择突破口的标准应当是“急需”和“低代价”,[37]这已成为改革各方的共识。勿庸置疑,行政诉讼的制度变迁同样须遵循成本一效益法则。但各个制度主体基于同一标准,直接得到的答案却可能大相径庭,因为他们的成本一效益函数并不相同。
  首先,从行政诉讼制度需求的角度来看,各个制度主体对行政诉讼救济的数量、质量、效率的需求程度和支持制度变迁

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