查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学评论》
论“正当防卫”立法的再完善与再修改
【英文标题】 On the Reconsummation and Rerevision of Justifiable Defense Legislation
【作者】 侯国云么惠君
【作者单位】 中国政法大学黑龙江省尚志市人民检察院研究室
【分类】 刑法总则【中文关键词】 正当防卫 防卫过当 修改意见
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 93
【摘要】

修改后的现行刑法第20条规定的正当防卫仍然存在一些问题:第1款正当防卫的定义,容易给人造成误解,不符合维护社会安定的大原则。第2款对特别防卫行为以否定性结论定义,存在逻辑上的错误。第3款不仅仅是不应把“行凶”、“强奸”规定为特别防卫的对象,从逻辑上讲,根本就不应该规定特别防卫。

【全文】法宝引证码CLI.A.124567    
  
  现行刑法20条是由1979年刑法17条[1]修改而来的,共修改了以下五点:(1)将“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利”修改为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”;(2)将“采取的正当防卫行为”修改为“采取的制止不法侵害行为,对于不法侵害人造成损害的,属于正当防卫”;(3)将“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”(4)删去了第2款“应当酌情减轻或者免除处罚”中的“酌情”二字;(5)增加了第3款的规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。
  上述第一点修改是很有意义的。增加“国家”一词,是为了表明正当防卫所保护的最重要的利益是国家利益;增加“财产”一词,是为了突出对个人财产利益的保护。第二点修改实际上是给正当防卫下了一个定义,这也有一定的意义,即纠正了原规定未明确什么是正当防卫的弊端。第三点修改将“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”,更有实际意义,这是为了扩大正当防卫的权限,减少防卫过当的认定,进一步鼓励公民积极实施正当防卫行为。第四点修改删去“酌情”二字,强调对于防卫过当的必须减轻处罚或者免除处罚,而不必再“酌情”减轻,同样是为了鼓励公民积极实施正当防卫,同样具有积极的意义。第五点修改是新增加的内容,目的是为了遏止严重暴力犯罪的发生,鼓励公民勇于同严重危及人身安全的暴力犯罪进行斗争。
  综观上述修改内容,可以发现,现行刑法对正当防卫的规定,有一个显著的特点,这就是突出和加大对正当防卫行为的鼓励和保护力度,上述三、四、五点修改内容都体现了这一特点;其次,也兼顾了表述上的逻辑性,如上述第二点修改内容。虽然修改后的正当防卫立法比原来的立法具有较大的进步,但是仔细分析起来,发现现行的正当防卫立法仍然存在相当多的问题。有的是原有的问题未得解决,有的则是修改后新出现的问题。以下分而述之:
  一、第1款存在的问题和再修改意见

开弓没有回头箭


  前文已经指出,现行刑法20条第1款的规定有两点修改,其中第二点修改是给正当防卫下了一个定义,纠正了原刑法未给正当防卫下定义的弊端。但稍加分析即可发现,现行刑法20条第1款给正当防卫下的定义是不科学的,因为它对正当防卫多加了一个限制条件:采取的制止不法侵害的行为,必须“对不法侵害人造成损害的”,才属于正当防卫。这就是说,没有给不法侵害人造成损害的,就不是正当防卫。这将在理论和实践上带来如下一些问题:其一,给公民造成错误引导:要实行正当防卫,就一定要给不法侵害者造成损害。这显然是不妥当的,也是不科学的。干吗非得造成损害呢?既制止了不法侵害,又没有造成任何损害,岂不是更好吗?正当防卫的目的在于制止不法侵害,而不在于造成新的损害。否则与法律维护社会安定的宗旨就会相悖。其二,在理论上容易形成自相矛盾:没有给不法侵害人造成损害的不是正当防卫,那到底是什么?是见义勇为?也是不法侵害?或者什么也不是?怎么解释都不能自圆其说。其实,正当防卫的本质就在于制止不法侵害,只要制止了正在进行的不法侵害,就是正当防卫,这与给不法侵害人是否造成损害没有关系。法律更应该鼓励公民实行不造成任何损害的正当防卫,因为给不法侵害者造成损害,对社会也没有好处。基于以上的理由,笔者建议删去第1款中“对不法侵害人造成损害的”这句话。删去以后,其含义就变成了:制止不法侵害的行为,不论是否给不法侵害人造成损害,都是正当防卫。
  二、第2款存在的问题和再修改意见
  分析第2款规定的内容,可以发现,该款规定的是“防卫过当”的定义和处罚原则。关于处罚原则的规定,没有问题。但关于防卫过当的定义的规定,却存在着逻辑性错误。从形式逻辑上讲,定义是用简练的语言揭示概念内涵的逻辑方法。每个定义都由定义概念、被定义概念和联结词三部分组成。被定义概念就是通过定义揭示其内涵的概念。定义概念就是用来揭示被定义概念内涵的概念。被定义概念和定义概念是定义的两个主要部分,它们靠定义的联结词联结起来。定义的联结词通常是“就是”、“是指”、“属于”,有时简写为“是”。[2]在实际下定义时,可以将被定义概念放前边,也可以将定义概念放前边。例如“法律规范就是由国家制定或认可的,体现统治阶级意志的,以国家强制力保证实施的行为规则”,这就是一个定义。在这个定义中,“法律规范”是被定义概念,“由国家制定或认可的,体现统治阶级意志的,以国家强制力保证实施的行为规则”是定义概念,“就是”是联结词。凡下定义者,这三部分一个也不能少。少了被定义概念,会让人不明白究竟是为谁定义的,即不明白定义的是什么;少了定义概念,则等于没有下定义;少了联结词,则会使定义显得语无伦次,没有条理,让人摸不着头脑。可见,少了其中任何一部分,所下的定义就不规范、不科学。分析刑法20条第2款可以发现,该款只规定了定义概念——“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,却没有规定被定义概念和联结词。这一方面,只能让人知道“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”应当负刑事责任,但不能让人明白“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”究竟是什么。另一方面显得与第1款规定的结构不相一致。第1款的结构是“什么什么属于正当防卫,不负刑事责任”,第2款的结构是“什么什么应当负刑事责任”。显然第2款中少了“属于什么”一项内容。再一方面当第3款出现“防卫过当”时,让人感到突然而不可理解。因为第2款并未明确什么是防卫过当,第3款的“防卫过当”似乎是从火上掉下来的,让人不知道指的是什么。所有这一切问题,都是因为第2款在规定防卫过当的定义时,少规定了被定义概念。因此,笔者建议在第2款中增加“是防卫过当”和“防卫过当的”两个短语。使之成为:“正—当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当。防卫过当的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。
  笔者以为,第2款除了上述问题之外,没有别的问题了。但有学者认为第2款的前两个字“正当”是多余的,并认为由于多了这两个字,便得第2款与第1款存在矛盾。论者指出:“所谓‘正当’,是‘合理、合法,的意思。既然是‘合理、合法’的防卫就不存在‘明显超过必要限度造成重大损害’,反之,既然‘明显超过必要限度造成重大损害’了,那就不能称之为‘正当防卫’。从逻辑上讲,‘明显超过必要限度造成重大损害,的行为只能说是防卫行为,因该行为‘明显超过必要限度造成重大损害’而成为一种刑法理论中的‘防卫过当,行为”。[3]必基于此行为,论者认为,刑法20条第2款中“正当防卫”的表述是不恰当的。简单说,按照论者的理解,既然是正当防卫就不能过当,既然过当就不是正当防卫。只有非正当的“防卫”才可以成立防卫过当。所以他建议将第2款的“正当防卫”一词改为“防卫”,使之成为“防卫明显超过必要限度造成重大损害的.应当负刑事责任……”。[4]但笔者认为,

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买

法宝

;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.124567      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多