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【期刊名称】 《法学评论》
论公民基本权利限制的正当性与限制原则
【英文标题】 The Justifiability and Principle of Restriction on Basic Civil Rights
【作者】 胡肖华徐靖【分类】 中国宪法
【中文关键词】 基本权利 基本人权权利限制 人权保障【期刊年份】 2005年
【期号】 6【页码】 3
【摘要】

现代法治社会,权力须以权利为目的与归宿。不论是权力对权利的积极保护,还是权力对权利的消极限制,皆以人权保障为首要价值。国家基于对人性善恶、权利性质、公私权益的合理考量,获得限制公民基本权利之正当性;然循宪政之一般原理,其亦需划定自身权力行使的合法维度;惟其如此,方能实现宪政、法治、人权的终极统一。

【全文】法宝引证码CLI.A.124612    
  引言:人权·宪政
  人权,即人之以为人所应当享有的基本权利;宪政,即以宪法为前提,以民主政治为基石,以法治为基本原则,以限制政府权力为核心内容,以保障公民基本权利为目的的政治制度或统治模式;[1]人权与宪政紧密相连。“今天,作为许多国家宪法一部分的‘权利法案’,被恰当地描述成这些国家公民基本权利的清单。”[2]宪政以人权为首要目标和终极价值,人权以宪政为最佳实现路径;宪政是人权的天然屏障,人权是宪政的必然归宿。被马克思誉为人类历史上“第一个人权宣言”的1776年美国《独立宣言》开篇即称:“人人生而平等,他们都从他们的‘造物者’那边被赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福权。为了保障这些权利,人类才在他们之间建立政府。”1789年法国《人权宣言》亦宣称:“人生来是而且始终是自由平等的;一切政治组合的目的在于维护人的天赋的和不可侵犯的权利。”宪政对人权的保护通常表现为权力对权利的积极关照,然而权力对权利的消极限制亦是宪政运行的常态。权力何以要限制权利,权力如何限制权利才称得上合法、合宪?权利限制与权利保障之间的界限如何划分?这既是每一个以民主、法治为权力行使准则的宪政国家亟待解决的瓶颈难题,也是每一位以国家公权为基本研究对象的宪法学者必须关注的学科焦点。在此,笔者欲以公民基本权利限制为切入点,运用法哲学等基本原理多层面地考究该领域权力运行的正当性根源及其所必须遵循的基本原则。
  一、逻辑起点:公民基本权利·基本人权
  (一)公民基本权利=明示基本权利+推定基本权利
  公民基本权利是指宪法所保护的公民应当享有的合法权利或利益,它表明权利主体在权利体系中的重要地位,赋予公民实施某一行为的可能性,并构成公民维系自身政治、经济、文化地位所必须的权利基础。不少学者认为,公民基本权利即宪法所明文列举或确认的权利,不在宪法文本规定之中或未为宪法明示的权利不是公民基本权利。[3]但事实上,立宪过程中,除了那些被统治者认为不符合本阶级利益而不予确认或受客观条件限制不能确认的权利外,还存在着某些公民基本权利应被宪法确认但实际为宪法所漏列的情形,由此就使得宪法权利推定成为必要。宪政经验亦表明,在欠缺权利普遍原则和权利推定原则的立宪模式中,国家权力的膨胀必将导致公民权利的极度流失或消减。因此,笔者认为,公民基本权利不仅包括明示基本权利,还包括推定基本权利。
  1.明示基本权利:文本权利的宣告
  作为一国公民,理应享有该国宪法明文列举的各项基本权利。如我国公民根据现行宪法第二章规定,享有下列基本权利:平等权,选举权与被选举权,言论、出版、集会、结社、游行、示威自由,批评、建议、申诉、控告、检举权,请求国家赔偿权,人身自由,人格尊严,宗教信仰自由,住宅安全,通信秘密与通信自由,劳动权,休息权,受教育权,获得物质帮助权,私有财产权等。在立宪主义国家中,明示基本权利主要通过个体权利、他人义务、政府义务三重规定得以确立,并由人民主权、基本人权、权力制约等宪法原则予以保障。应当说,明示基本权利体系于强化公民法治观念,提升政府责任意识发挥了不容抹煞的重要作用,是一国宪政实践不可或缺的制度性规范。
  2.推定基本权利:现实权利的隐藏
  权利推定“大多表现为法律解释上的推论或推拟,从而将那些由法律予以确认的明示权利所隐含(或暗示)的权利揭示出来。这种在立法中虽未明确授权,而在法律上可视为具有授权意图的权利……为默示权利,通过一定法律程序(如法律解释和新的立法)对默示权利予以确认,就使其具有了明确的法律地位,并可与明示权利一样得到法律的保护。”[4]宪法权利推定首先即表现为宪法权利的发现或宪法权利体系的扩充。任何立宪者均不可能将人们应当享有的基本权利一一列举,且依据宪法都拉黑名单了,还接个P精神、宪政理念发现、拾掇公民基本权利乃现代民主法治国家的基本义务。因此,公民基本权利不应仅限于宪法的文本宣告,为宪法暗示或隐藏的权利亦属于公民基本权利范畴。在违宪审查机制比较完善的国家,推定基本权利大多通过宪法判例得以实证化。如1973年美国“多伊诉韦德案”,Blackman法官即认为,个人具有宪法所保护的隐私权,“隐私权的广泛性足以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利”,尽管宪法没有明文提到“隐私权”,但无论是权利法案提供的特定保障,还是第9条、第14条修正案所确认的“人民保留的权利”和未经正当法律程序不可剥夺的个人“自由”都隐含着隐私权的宪法保护,[5]个人隐私属于基本权利或法定自由范畴。[6]在中国,违宪审查机制的阙如及现行法律监督机制的疲软,使得我们不可能在本土求得此方面的真实案例,但并不能据此否认推定基本权利的真实存在。根据现行宪法“人权条款”及公民基本权利的相关规定,[7]笔者认为,我国公民至少应享有三项推定基本权利,即自由权、[8]隐私权和诉权。
  (二)公民基本权利≠基本人权
  如前所述,公民基本权利包括明示基本权利和推定基本权利两大领域,但人权作为人依其自然属性和社会属性所应享有的权利,根据其内容、地位、价值与功能上的差异可分为基本人权与非基本人权。基本人权具有绝对性与母体性;非基本人权则仅具相对性,是基本人权繁衍、派生的产物。在作为主体的人所享有的权利维度中,基本人权是一种最低限度的人格利益,是主体存在的必要前提,是整个权利体系的中轴,集中体现了人权共性,并成为人类追求的共同理想。一个不争的事实是,无论资本主义国家还是社会主义国家无不普遍遵循《联合国宪章》(1945年)所提出的保障“全人类之人权及基本自由”的宗旨以及《世界人权宣言》(1948年)所确认的一系列基本人权与自由原则,并共同谴责或制裁某些严重侵犯基本人权的行为。基本人权理念的倡导,其主旨也就在于通过普及人权知识、弘扬人权精神,达到“厉行宽恕,彼此以善邻之道,和睦相处,集中力量,以维持国际和平与安全”[9]的政治目的。
  然而,不少学者认为,基本人权就是一国宪法所确认的公民基本权利,宪法规定之外的为非基本人权。[10]对此,笔者不敢苟同。笔者认为,公民基本权利不等于基本人权。在公民基本权利体系中,既有基本人权内容,亦有非基本人权内容;基本人权既可为宪法文本列举,亦可独立存在于宪法条款之外,是否为宪法条款所列举,不影响基本人权的实然存在;但公民基本权利则不然,公民对基本权利的享有仅限于为本国宪法所确认或暗含的权利内容。具体而言,二者之界分主要在于:(1)就权利形态而言,公民基本权利是为宪法条款明文列举或隐藏的权利,是法定权利;而基本人权则是应然权利,其具有不由实在法授予也不能被实在法所剥夺或取消的价值,基本人权能否载于宪法并体现为公民基本权利的一部分,取决于立宪者对权利的认知程度以及权利实现所必须的社会经济文化条件。(2)就权利主体而言,基本人权具有普遍性,而公民基本权利则应根据具体内容判定权利享有主体。如我国现行宪法列举的妇女、老人、儿童、华侨、侨眷的权利或利益就仅为相应的特定主体享有。[11](3)就权利的稳定性程度而言,基本人权与人类自身相始相终,在人的生命历程中永恒不变,是不容国家立法随意入侵或践踏的权利“领地”。某些权利一旦被确定为基本人权,则一般法的修改或废止、国家政权的更迭、政府制度的改革将不再对其产生影响;但公民基本权利中隶属非基本人权的部分,则会因社会经济结构的变化而为立法者所废弃、转换或取消。如妇女堕胎权、公民持有武器权、同性恋权等在某些西方国家立法中就曾有所反复,我国公民的迁徙自由权亦如此。[12](4)就权利属性而言,基本人权具有绝对性,为国家所绝对保护,不容受到任何性质或形式的权力限制、剥夺或侵犯,基本人权乃国家权力介入公民基本权利必须恪守的底线所在;而公民基本权利中的非基本人权部分则仅具相对性,国家可以正当理由对之进行必要、合理限制。
  从世界范围看,目前各国主要通过宪法或紧急状态法中的“最低人权保障”条款确定基本人权与非基本人权之间的界限划分。如《葡萄牙共和国宪法》(1982年)第19条第4项明确规定,宣布戒严不能侵犯生命权、人格完整、个人身份、个人的公民资格与公民权利、刑法的非追溯性、被告人的抗辩权及信仰自由与宗教自由。又如《哈萨克斯坦宪法》(1995年)第39条第3款规定,在任何情况下,都不得限制任何公民的下列基本权利:(1)国籍权;(2)公民不得被引渡到国外权;(3)个人作为法律主体的权利;(4)平等权;(5)生存权、人身自由权;(6)人的尊严;(7)民族、党派与民族语言权;(8)信仰自由权;(9)财产权。然而,在我国,目前既无紧急状态的专门立法,又无公民基本权利限制范围的相关宪法规则,但这并不表明我国公民基本权利可受政府权力的无度侵入;相反,根据《公民权利和政治权利国际公约》(1966年)[13]及《中华人民共和国立法法》(2000年)的相关规定,[14]并结合前文对公民基本权利的范围界定,笔者认为,我国公民享有下列基本人权:生命权,人格尊严权,平等权,思想自由、良心自由、信仰自由、不受刑事法律的溯及既往追究权和诉权。
  二、公民基本权利限制的正当性考量[15]从亚里士多德提出“人是政治性的动物”这一论断开始,“公民”与“国家”便为诸多政治学家或哲学家所关注,并形成了相对系统的国家权力与公民权利学说。如洛克认为,人们为了克服自然状态下保障自身权利存在的缺陷才成立国家或政府,而国家或政府存在的目的就在于实现人民的和平、安全和公众福利(所谓“公众福利”即公众享有的平等、自由及其他基于自然法所享有的权利。),并强调“政治社会的首要目的是保护财产。”[16]因此,保障公民的各项权利与自由是国家基于社会契约所必须履行的基本义务。然而,在法理上,权利限制与权利保障相并存,为了确保基本权利的实现,必须限定基本权利范围;且对基本权利进行限制的惟一目的就是更为充分、全面地保护基本权利。在实践中,对基本权利的保障也正是通过界定基本权利范围、确保每一公民享有同等基本权利并获得同等保护予以实现的。限制基本权利与保障基本权利的辩证统一关系告诉我们:保障基本权利是目的,限制基本权利是手段。如果说基于社会契约而生的国家义务是权力保障权利的理论依据,那么权力限制权利的正当性根源又何在?
  (一)性恶:公民基本权利限制的法哲学依据
  “一切有权力的人都容易滥用权力,这是亘古不变的一条经验,有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[17]尽管该至理名言常被用以引证权利限制权力之合理,然而笔者认为其哲理内蕴于考究权力限制权利之正当同样适用。因为权力本身就是权利的聚合物,无论是权力的享有,还是权利的行使,从根本上说都是权力主体或权利主体的行为,都与主体的人性善恶紧密相连。
  “性恶”抑或“生善”,是人类对本性问题所作出的两种对立回答。宪政作为西方文化积淀之产物,在观念层面肇始于对人性的悲观估计。人是上帝的造物,有着不可侵犯的灵魂与尊严;但人又生而有罪,有着与生俱来的罪恶潜能与堕落趋势。人是一种可上可下的“居间动物”,但其中“可上”是有限度的,人可以得救,但却永远不可能变得像神一般完美。[18]因为人的堕落性是无限和随时可能的,人尽管可以在自己的努力和神的恩宠中“得救”,但不可能“神化”,所谓“完人”不啻于理想主义者的“纸上谈兵”。神至善,人至恶。人类犯罪并非是受外力所迫而结成的恶果,而是人之本性使然;且在恶之程度上,人人平等,世间既无仅具善而无恶的人,亦无仅具恶而无善的人;在人性方面,没有“圣人”与“凡夫俗子”的界分。以法治为核心的宪政民主社会即坚信:“作为人,我们都是平等的——平等的人并且具有平等的人性。在人性上,没有一个人比另外一个人多或少。”[19]无论是权利还是权力,在本质上均可归结为利益,而“趋利避害”乃人之常情;利益驱动机制的既存以及人性欲望的难以遏止,使得权利与权力在享有者手中皆易泛滥成灾。此种道德沉沦趋势普遍存在于每个人心中,且不因地位高低、权利或权力大小而有所区别;这是现实中的人所必须面临的永恒困惑:所有的人都无一例外地在人性上具有“恶”的要素且永远无法消解。然而,人又天生具有对平和友善的内在渴求,是故必须通过有效机制的创设对人之“恶”进行必要矫治,以使人类社会朝着健康有序的方向发展。其中,权力对权利的正当、合理限制即为现代法治国家建构本国良性宪政秩序的必然选择。
  (二)权利双重制约:公民基本权利限制的宪法学依据
  众所周知,公民基本权利为宪法所保障、为国家公权所积极维护,但其地位的至高性并不意味着毋庸受到任何限制;宪政实践亦表明,基本权利的受制约性与基本权利的不受侵犯性相伴而生。恰如罗尔斯所言“限制自由的理由来自自由原则本身”[20]一样,基本权利限制之正当性根基亦可从基本权利自身予以挖掘。在此,对基本权利的受制约性可从以下两方面理解:
  1.内在制约。所谓内在制约是指基本权利相互之间的制约,即一种基本权利对另一种基本权利的制约,某一主体的基本权利对另一主体基本权利的制约。如言论自由权的行使,不能构成对他人隐私权、人格尊严等的侵犯,这是言论自由作为一种权利在本质上所必然伴随的制约。应当说,凡基本人权之外的其他一切权利皆存在这种内在制约。因为权利的和平共存是构筑公正、合理权利体系的重要因素,并非所有权利均有理由绝对高于己身之外的其他一切权利,也未必所有基本权利的实现都必须以其他非基本权利的牺牲为代价。为了自身基本权利的享有,也为了他人基本权利的实现,以适当形式划定公民基本权利之合理维度,其正当性是不言而喻的。
  2.外在制约。所谓外在制约是指为实现秩序、福利及公序良俗而对基本权利所必需设定的且为宪法价值目标所容许的制约。此处的“秩序、福利及公序良俗”可统称为“公共利益”。公共利益原则是现代宪法权利配置所必须遵循的基本原则。根据该原则,在公共利益与个人利益的矛盾运动中,公共利益是矛盾的主要方面,居于支配地位,个人利益是矛盾的次要方面,居于受支配地位;当个人利益与公共利益在同一领域相遇时,个人利益应当服从于公共利益。早在倡导个人自由的近代,资产阶级启蒙思想家就已阐明了这一思想。如格老秀斯认为,国家为了公共利益,比财产的主人更有权支配私人财产;[21]孟德斯鸠也指出,共和政体“要求人们不断的把公共利益置于个人利益之上”。[22]当自由资本主义发展到垄断资本主义后,承认公共利益支配个人利益的人越来越多。如英国学者米尔恩曾言:“共同体的每个成员所负有的一项义务就是使共同体的利益优先于他的自我利益,不论两者在什么时候发生冲突都一样。”[23]日本学者浦部法穗亦称,日本公认的见解和判例是“所有人权都受到公共福利的制约”。[24]公共利益何以成为限制公民基本权利的正当理由呢?经分析,笔者认为,首先,从数理学上讲,公共利益在总量上势必超过个人利益。公共利益是全体社会成员的共同利益,个人利益是单个社会成员的个体利益;个人利益与公共利益的关系就是单个社会成员的利益与有组织的全体社会成员的共同利益的关系,是个别社会成员与整个社会所有其他社会成员的利益关系;所有社会成员个人利益的总和必然大于单个社会成员的利益,个人利益只能服从于公共利益。其次,个人利益有必要且有可能服从于公共利益。社会之所以要把个人利益聚合成公共利益,其目的也就在于保障个人利益之安全,调节社会成员利益之占有,并最终促进个人利益的增长;公共利益的发展,可供分配总量的累积,对社会成员而言只会意味着更多利益的享有;且个人利益也只有在社会秩序稳定、国家和平安全的情况下才能得以现实化。个人利益对公共利益服从之必要性与可能性的存在,即国家权力限制公

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