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【期刊名称】 《法学评论》
论知识产权的法律冲突
【英文标题】 On the Conflict of Laws in Intellectual Property
【作者】 徐祥【分类】 知识产权法
【中文关键词】 国际知识产权关系 知识产权地域性 域外效力 法律冲突
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 37
【摘要】 知识产权的地域性不是知识产权法律冲突产生的障碍。国际知识产权关系的产生决定了知识产权法律冲突的存在。各国仅对本国知识产权行使专属裁判管辖权的实践和知识产品国际合作创造、知识产权国际利用和国际侵权救济实践的贫乏长期掩盖了知识产权的法律冲突,导致了知识产权的冲突法问题长期被忽视。
【全文】法宝引证码CLI.A.124615    
  一、国际民事法律冲突的产生
  国际民事关系涉及到一个或一个以上的外国因素,按照国家主权原则,至少有两个国家可以对它行使立法管辖权,或属地管辖权,或属人管辖权。属地管辖权和属人管辖权同是作为主权权能之一的管辖权内容,都可以成为主权国家行使立法管辖权的依据,不存在属地管辖权优于属人管辖权的问题。属地管辖权优于属人管辖权只可能是一个主权国家根据调整国际民事关系的需要进行立法选择的结果。否则,如果属地管辖权先天性地优于属人管辖权,则当一个国家调整外国人在其国境内的行为时,就不涉及“域外”的权力主张。因此,法律冲突的表现形式是属人管辖权与属人管辖权的冲突(是一方当事人的属人国行使立法管辖权还是对方当事人的属人国行使立法管辖权)、属地管辖权与属人管辖权的冲突以及属地管辖权与属地管辖权的冲突(当一个法律事实发生在两个或两个以上国家时)。[1]为了促进国际民事交往,期望自己的民事法律及其产生的民事权利能得到它国的承认和保护,各国都在一定条件下自我限制属地立法管辖权或属人立法管辖权,承认外国的立法管辖权。这也就是我们通常所说的在一定条件下承认外国法的域外效力,或说在一定条件下有适用外国法的必要和可能。[2]因此,在国际民事法律关系中,法律冲突的存在是所涉国家都能行使国家主权并且各国相互尊重平等主权的必然结果。内国是否适用外国法,是内国行使国家主权进行法律选择的结果,或限制本国的立法管辖权,或限制外国的立法管辖权,或尊重当事方的共同意思赋予一个没有利害关系的第三国的立法管辖权。具体表现形式是内国所制定的冲突法规则。相应地,冲突法意义上的域外效力可能是内国对自己的属地管辖权或属人管辖权的自我限制的结果,也可能是内国对外国法调整在该外国属地管辖权和属人管辖权范围内民事关系效力的确认,[3]还可能是为了实现一个交易或一个事件当事方合理和合法的期望,内国赋予当事方选择的外国法调整不在该外国法属地管辖权和属人管辖权范围的民事关系的效力。[4]因此,冲突法意义上的域外效力(extraterritorial effects);是自设的(self—imposed)或虚拟的(hypothetically),即适用外国法。
  在刑法、行政法和税法等公法领域,各国也相互歧义,也有法律抵触的问题。故有国际刑法、国际行政法、国际税法等。[5]由于公法涉及到国家的公共利益,一个主权国家没有必要也不可能代为维护另一国的公共利益,例如,刑罚不能在国外执行,而且外国国家作为法律主体参加法律关系时通常不受另一国的管辖,因此,各国原则上只适用内国公法,不适用外国公法。一国的立法者并不解决法律规范之间的冲突问题,而仅仅规定内国法律规范生效的地域范围。所有或几乎所有国家的刑法制度都将其立法管辖权扩展到在其国家领土以外实施的犯罪行为,只是各国行使管辖权的方法因国而异,常见的立法管辖权原则有属地原则、国籍原则、消极人格原则、保护性或安全原则和普遍性原则。因此,在公法领域并不存在冲突法规则,只包含起直接调整作用的单边适用规则。这就是我们通常所讲的公法没有域外效力。这里的域外效力指的也是外国法的适用,而不是实体法的空间效力范围。
  二、知识产权法律冲突的产生
  (一)国际知识产权关系
  国际知识产权关系是指民事主体对知识产品创造、占有、利用和处分的国际关系。知识产品的非物质性决定了同一知识产品可以同时在多国被多个主体创造、占有、利用和处分。根据国家主权原则,各国对发生在其国内的有关同一知识产品创造、占有、利用和处分之关系能够行使属地立法管辖权。另一方面,非物质性特征决定了知识产品具有与物质产品不同的存在、利用与处分形态,它不发生有形控制的占有。知识产权人利用知识产品的法律前提是来源于法律规定或国家授予的知识产权的专有性。对于知识产品的利用,法律常常界定权利人在特定范围内行使权利并承担义务。因此,从这个角度讲,各国必须对同一知识产品行使立法管辖权。此外,知识产品是每个国家社会财富的组成部分,与国家的公共利益密切相关,各国知识产权法都奉行保护知识产权人的私权和维护社会公共利益以促进文化艺术和科学技术发展的双重立法目的,这决定了各国在行使属地立法管辖权时原则上通过实体立法来调整发生在本国领域内的知识产品的创造、存在、利用和处分关系。因此,存在多个国家的法律同时调整同一知识产品的创造、存在、利用和处分关系。即使各国在知识产权领域存在完全意义上的统一实体立法,也不能说一个知识产品仅可能依法存在一个知识产权,而是存在一组内容相同的知识产权,只是这些权利的空间效力范围各不相同。这些平行知识产权可以同时在各国被享有和行使。相比之下,在传统物权领域,奉行一物一权主义,不管各国立法(包括冲突法立法)内容如何,承认一国物权法的域外效力(域内效力)必定限制其它国家的域内效力(域外效力),地球上存在的一个“物”在全球只可能依法存在一个物权,并且只可能在一个特定时空条件下被一个特定主体享有所有权。
  由于各国均对发生在本国境内的知识产品的占有、利用和处分关系独立行使属地立法管辖权,在全球形成了调整同一知识产品占有、利用和处分关系的“拼图式”属地立法管辖权的格局。在一个知识产品的创造、占有、利用和处分关系发生在一国境内时,国际知识产权关系表现为主体的国际性。例如,一个美国人在中国对一部作品享有著作权,这无疑是一种国际著作权关系,而不是一种国内著作权关系。对于这种国际著作权关系的调整方法当然要不同于国内著作权关系的调整方法。
  知识产品的非物质性决定了知识产品创造、利用和处分的天然的国际性,随着国民待遇原则的普遍接受,国际知识产权关系更容易大量产生。
  (二)知识产权法律冲突的理论之争
  目前我国所有学者都认为,知识产权法律冲突的产生与否取决于它的地域性特征。正如有的学者归纳的那样,知识产权与冲突法的关系取决于知识产权与其地域性的关系。当知识产权的地域性被突破的时候,知识产权领域的法律冲突便会随之产生。而地域性被突破的范围和程度,也就是知识产权法律冲突存在的范围和程度。[6]传统的观点认为,知识产权具有严格的地域性,各国的知识产权法一般没有域外效力,因此,在知识产权领域不可能发生法律冲突。相比较而言,欧美国家的学术界在冲突法的知识产权领域没有讨论知识产权的法律冲突问题,而是直接探讨国际知识产权案件的管辖权和法律适用问题。这似乎暗示了在知识产权领域不言而喻地存在法律冲突。
  (三)知识产权法律冲突产生的社会基础和法律基础
  如上所述,国际知识产权关系或属于主体的国际性或属于法律事实的国际性,均涉及到一个或一个以上的外国因素,按照国家主权原则,至少有两个国家可以对它行使立法管辖权,或属地管辖权,或属人管辖权。随着国际知识产权关系的大量产生,各国知识产权法对同一知识产权关系的规定不同,具有独立司法管辖权的国家承认外国人在内国的知识产权法律地位(包括诉讼法律地位),知识产权法律冲突必然产生。基于相同的国际民事法律冲突产生的相同理论,国际知识产权与其它国际民事权利包括财产权法律冲突产生的条件相同。笔者认为,这种简单分析正是欧美学者不屑讨论知识产权法律冲突的真实原因。
  对于我国学者反复强调的知识产权的地域性阻碍了知识产权法律冲突的产生,笔者认为通过对知识产权地域性和法律冲突产生的严谨分析,这种观点是错误的。
  地域性和域外效力从来就是模糊性术语,在不同背景中具有不同涵义。从实体法的角度看,是指一国的实体立法的空间效力范围。从冲突法的角度看,是指一国是否承认和保护外国民事法律及其产生的民事权利的效力。因此,我们通常所讲的知识产权地域性是实体法意义上的,即各国授予的知识产权原则上仅在本国领域内有效。实际上即使在实体法领域,一些知识产品出口国家为了克服“拼图式”立法管辖权成为跨国共同侵权庇护所的弊端,仍自设了具有域外效力的涉外实体法。例如美国《专利法》第271条g款。如上所述,各国在行使属地立法管辖权时原则上通过实体立法来调整发生在本国领域内的知识产品的创造、存在、利用和处分关系。但是,这种实体法意义上的地域性并不排斥知识产权法及其产生的知识产权具有冲突法意义上的域外效力,即各国相互承认各自授予的知识产权。
  正因为存在多个国家法律同时调整同一知识产品的创造、存在、利用和处分关系,承认外国知识产权法及其产生的知识产权的域外效力,不要求限制内国知识产权法及其产生的知识产权的域内效力。如上所述,承认外国知识产权法的域外效力不必然要求外国知识产权法在内国实际发生法律效力,而是承认外国知识产权法调整其地域内同一知识产品存在、占有、利用和处分关系的效力,与内国地域内发生的有关同一知识产品的民事关系无关。例如,知识产品所有人F在A、B、C、D国都享有知识产权,F欲在B国银行申请贷款,以这四国的知识产权为质押,B国银行就不能以A、C和D国的知识产权没有域外效力为由认为仅B国知识产权的质押成立。这四个知识产权尽管各有特定的空间效力范围,但是不能否认它们都是已依法成立的既得权利(established right)。因此,实体法意义上的知识产权地域性与冲突法意义上的各国是否相互承认和保护彼此授予的知识产权分属于不同范畴,不可能成为各国相互承认和保护彼此授予知识产权的障碍。
  值得注意的是,承认外国知识产权法的域外效力有两种方式:一种是自愿限制本国主权的行使,承认外国知识产权法在内国的效力,即外国知识产权法也调整“位”于内国的知识产品,即同一知识产品在两个国家存在两个相同的权利。例如,1889年《蒙得维的亚条约》第2条赋予了作者在每一个成员国享有的权利,并且以作品的首次发表地为基础(适用来源国法)。1993年希腊《著作权法》第67条就规定:“发表作品中的著作权应受作品首次已被公众合法取得国家的法律调整,即权利所有人的确定、标的、内容、期限和有关它的限制受该法调整”。另一种是承认同一知识产品上同时存在依外国知识产权法产生的知识产权和依本国知识产权法产生的知识产权。例如,《布斯塔曼特法典》第115条规定:“著作权和工业产权应受现行有效的或将来缔结的特别国际公约的规定支配。如无上述国际公约,则此项权利的取得、登记和享有均应依授予此项权利的当地法”。
  从知识产权的历史演变看,知识产权起源于封建特许权形式,具有严格的地域性,它国不承认和保护这种特许权。进入资产阶级社会以后,知识产权摆脱了封建特许权的形式,成为依法产生的民事权利。由于知识产品的非物质性和知识产权的授予与国家的政治经济利益与社会公众利益密切相关,资本主义国家依照国家主权原则确定知识产权只能依据本国法产生,同一知识产品上可能存在多个知识产权。另一方面,随着国际民事关系的大量产生,一国的民事法律及其依法产生的民事权利迫切需要得到它国的承认和保护,因而意识到必须抛弃绝对的国家主权原则,本着平等互利的原则,承认外国民事法律及其依法产生的民事权利的效力。这一点在知识产权领域表现得尤为明显。知识产品的非物质性决定了知识产品创造、利用和处分的天然的国际性,随着国民待遇原则的普遍接受,国际知识产权关系更容易大量产生。这种社会现象必然要求各国通过立法加强知识产权的国际保护。各国相互承认和保护彼此授予的知识产权是最低级的国际保护手段。一国知识产权为了得到其它国家的承认和保护,必须承认和保护它国依法产生的知识产权。也就是说,对于同一知识产品在本国内授予或确认知识产权的同时,也承认和保护其它国家对同一知识产品依法授予或确认的知识产权,即承认同一知识产品上存在多个知识产权,只是这些知识产权

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