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【期刊名称】 《政治与法律》
我国《土地管理法》修订:历史、原则与制度
【副标题】 以该法第四次修订中的土地权利制度为重点【作者】 陈小君
【作者单位】 中南财经政法大学法学院【分类】 土地法
【中文关键词】 土地管理法;公法属性;修订原则;农村集体土地;集体建设用地使用权
【文章编码】 1005-9512(2012)05-0002-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 5
【页码】 2
【摘要】 从我国《土地管理法》的制定及其历次修订来看,其对土地管理由多头分散管理向集中统一管理、实现市场化价值取向以及创立和完善具体制度、各项土地权利一体平等保护都有着重大的意义,适时回应了经济、社会发展的变革要求。土地管理法作为公法,涉及与相关私法的协调。这就要求《土地管理法》的修订应坚持以下原则:兼顾土地的资源与资产双重属性原则、物权平等或一体保护原则、民事权利对行政权力制约原则、行政管理手段与市场调节手段协调使用原则、平衡多方主体利益原则、相关法律彼此衔接的原则。由此观之,该法修订案在农村集体土地确权及征收、土地利用规划、耕地保护责任、集体建设用地使用权、宅基地使用权等方面的规定虽有较大进步,但也存在一定不足,有待进一步完善。
【全文】法宝引证码CLI.A.1238989    
  
  [编者按:《土地管理法》的修改一直是近几年来备受关注的热点话题,在最严格的耕地保护和最严格的节约用地的政策指导下,现行《土地管理法》面临着如何反映土地管理领域的改革探索和如何与已经施行的《物权法》的衔接、协调等问题。国土资源部于2008年加快了推进《土地管理法》的修订工作,并于2009年形成了该法修订案送审稿,正式上报国务院。本期我刊选取了若干来稿,对《土地管理法》修改中的不动产物权制度相关问题展开探讨,向该法修订建言献策。]
  我国《土地管理法》的修订关乎芸芸众生之利益,承载了世人颇多期冀,万众瞩目。目前,该法修订已几易其稿,业已成型的《土地管理法(修订案送审稿)》(以下简称《土地管理法(修订案)》),对《土地管理法》做了大幅修订。为裨益于土地管理立法的完善和实务操作之简便,本文将在明确《土地管理法》属性的前提下就相关问题加以论述,对《土地管理法》的相关制度,特别是土地权利制度的设计进行评析,在审视、反思《土地管理法(修订案)》的基础上对《土地管理法》的修订提出建议。
  一、《土地管理法》与相关法律的协调
  自法学角度审视,土地管理法律关系是指国家土地行政部门在管理土地配置活动中与土地所有权人、土地使用权人及土地违法行为人之间所形成的法律关系。土地管理法律关系的特点明显,即土地管理法律关系主体之间处于不平等的地位。首先,土地管理法律关系的一方是国家各级土地行政管理部门,属于管理者,而另一方则是土地所有权人和土地用益物权人或其他违法行为人,属于被管理者。其次,土地法律关系的发生仅取决于国家各级土地行政管理部门的意志,其行使国家赋予的土地行政管理权。因此,土地管理法律关系的形成取决于土地行政管理机关所代表的国家意志和社会公共意志,无需征得相对方的同意,可以说土地管理法律关系的形成并非双方当事人意思表示一致的结果。再次,土地管理法律关系的双方主体享有的权利及承担的义务并不对等。土地行政管理部门在行使管理职权时所享有的权力具有法定强制性,被管理者对此只有服从的义务而没有要求给付对价的权利。可见,土地管理法律关系符合公法之特征。土地管理法作为公法,涉及与相关私法的协调。
  《民法通则》、《物权法》等与土地权利相关的法律,主要是为土地权利的取得、确认、行使、保护等提供法律规范的私法。[1]虽然《土地管理法》与《民法通则》、《物权法》等分属不同的法律部门,但这并不意味着它们之间泾渭分明,毫无关联。相反,《土地管理法》与相关私法之间存在着千丝万缕的联系,无法完全隔离。因为,“法的部门划分是相对的,具有一定的模糊性,这是由立法与法学的主观性决定的。这种相对性主要表现为法律部门之间的交叉性和包容性”。[2]土地行政管理所指涉的对象即土地正是民法意义上的重要之物。同时,与学理划分注重“纯粹性”不同的是,立法更加关注特定的社会活动领域和特定事项,规范内容具有“复合性”特征。也就是说,“规范相同社会关系的立法内容,应尽可能使其集中起来,力求涵括在一个规范性法律文件中”。[3]尤其是鉴于我国目前尚未制订《土地法》,《土地管理法》的修订应注意吸收民事法律规范,不能仅就土地行政管理法律关系予以规范,而排斥与其相关的土地民事关系,以弥补《土地法》缺位所带来的缺憾。从法律渊源的层面而言,作为行政法的《土地管理法》应该在一定程度上成为作为民法的《民法通则》、《物权法》等相关规定的根据。“这一点在法理上并无不妥,即使是西方国家的民法著作中,也主张公法关于物权内容的规定和关于物权如何行使的规定等,也是民法物权法法律根据之一”。[4]为此,《土地管理法》应为《民法通则》、《物权法》等相关规定留下合理的“制度接口”。还有,《物权法》、《民法通则》等相关私法基于民事法律层面所规范的土地权利的取得、确认、行使及保护等内容也正是《土地管理法》基于行政管理法律层面所须规范的内容,即《土地管理法》可以“以利益为诱因,来追求公益的实现”,[5]《民法通则》、《物权法》等相关私法也应以遵循《土地管理法》公法框架来构思设计私法规范,以利于私益的合法实现。
  二、《土地管理法》制定及修订进程回顾
  在《土地管理法》修订之际,有必要追溯《土地管理法》的历史变迁,把握其时代脉搏的律动,为其修订确定方向。
  三十多年前,我国开启了改革开放的大幕。生产力的解放、经济的迅猛发展、城市的极度扩张、乡镇企业的逐渐兴起,导致了建设规模的迅速扩大,大量耕地转化为建设用地。据统计,“六五”期间(1980年至1985年),“全国耕地净减3680多万亩,年均减少700多万亩,尤其是1985年,这一数据史无前例地超过了1500万亩”。[6]面对如此乱占滥用土地的狂潮,我国不仅缺乏一部专门、完整的土地管理法,而且行政管理也是城乡分立、政出多门、职责不清。为此,中共中央、国务院发布了《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》,明确了迅速制定《中华人民共和国土地法》(后经全国人大改为《土地管理法》)的立法任务。1986年6月25日,第六届全国人大常委会第十六次会议审议通过了《土地管理法》。《土地管理法》从酝酿至颁布只有短短三个多月的时间,创下我国立法耗时最短之记录。由于立法仓促,加之时代的局限,1986年《土地管理法》还带有较浓厚的计划经济色彩。然而,1986年《土地管理法》毕竟结束了长期以来土地管理无法可依的局面,实现了我国土地管理由多头分散管理向集中统一管理的历史性转变,其具有的划时代价值毋庸置疑。
  20世纪中后期,人们刚刚开始针砭计划经济的弊端,就被历史潮流裹进了社会主义的商品经济时代。此时,土地固有的商品属性也逐渐显露,带有浓厚计划经济特点的《土地管理法》很快显现出了它的历史局限。1988年4月,第六届全国人大第一次会议通过了《宪法修订案》,删除“禁止土地出租”的规定,同时增加“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的条款。为了回应社会生活的诉求,并顺应《宪法》的修订,1988年12月29日,第七届全国人大常委会第五次会议通过了《土地管理法修订案》,删除了“禁止出租土地”的规定,并增加了“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”、“国家依法实行国有土地有偿使用制度”等重要规定。可以说,1988年的修法活动,推动了我国土地使用权制度的变革,在法律层面开始恢复国有土地的商品属性。由此,我国土地资产管理开始逐渐步入了市场化的轨道。[7]
  自1992年下半年开始,我国某些地方出现了“开发区”建设热,耕地面积锐减,耕地保护再次面临严峻的挑战。1988年《土地管理法》显然已不能满足迅速发育发展的市场经济下土地管理的需要。新一轮修订《土地管理法》的工作由此展开。1998年8月29日,第九届全国人大常委会第四次会议修订并通过了《土地管理法》。这次修订已非个别条文之变动,而是土地管理与利用方式的重大变革。与1988年《土地管理法》相比,1998年《土地管理法》主要呈现了以下方面的革新:一是实现了从分级限额审批制度向土地用途管理制度的转变;二是首次以立法形式明确了合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策,设计了五项耕地保护制度;三是提高了土地征用的补偿标准;四是确立了土地监督检查制度。[8]
  自2002年下半年开始,新一轮的“圈地热”再次出现,征地规模不断扩大,因征地引发的社会纠纷日渐增多,社会各界对改革和完善征地制度的呼声十分强烈。为了缓和社会矛盾,2004年8月28日,《宪法修正案》将《宪法》10条第3款修订为“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。 2004年,第十届全国人大常委会有针对性地将《土地管理法》的部分条款予以修订,将该法2条第4款修订为“国家为了公共利益的需要, 可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。2004年《土地管理法》仅对个别条款作了应景性的“合宪性修订”。形式上,此次修法幅度不大,变革不显明,然而从征用到征地与征用法则的共同确立来看,其现实意义与历史意义皆不可小视。
  2007年颁布的《物权法》确立了在市场经济条件下对国家、集体和个人财产实行一体保护的原则;财产确认、利用和救济制度,特别是关于不动产的相关制度得以明确;若干相关司法解释规则亦寻求法律的及时认可,加之社会经济发展现实中土地制度运作所衍生的人地矛盾凸显、土地违法事件频发等原因,《土地管理法》面临着第四次修订。
  三、《土地管理法》修订的基本原则重述
  (一)兼顾土地的资源与资产双重属性原则
  追溯《土地管理法》的历史变迁,不难发现,其制定抑或修订,无不以满足保护耕地为其根本,有条件地兼顾城乡统筹发展的目标需要。综观现行《土地管理法》,除了54条及第55条对有偿取得国有土地使用权,第56条对改变土地用途,第63条对农民集体所有土地使用权不得用于非农建设等问题作了原则性的规定外,很少涉及土地的资产管理。[9]即使在这些少量规范土地资产管理的条款中,也是以禁止性规定为原则,任意性规定为例外。因此,《土地管理法》只注重土地的资源属性,而忽视土地的资产属性。然而,在当代,对于国家和集体来说,国有和集体所有土地的资产属性越来越重要,对私主体个人来说,土地使用权的资产属性也日益凸显。在修订《土地管理法》时,考虑兼顾土地的资源与资产双重属性很有必要,在强化土地用途管理的同时,需要在甄别的基础上开禁土地权利的交易,以实现土地资产的最佳配置。
  (二)物权平等或一体保护原则
  《物权法》首次从立法上确立了物权平等保护的原则。所谓物权平等保护,就是指种类相同的物权应该受到相同的保护。[10]这就意味着“对于不同所有制性质的物权给予相同的法律地位,赋予同样的法律效力,适用同样的法律规则”。[11]该原则在《物权法》立法过程中几经波折,已凸显其微言大义。
  集体土地所有权既非国家土地所有权的派生物,亦非隶属于国家土地所有权,而是一项独立的我国特有的民事权利。就法律层面观之,集体土地所有权与国家土地所有权具有平等的法律地位。[12]然而,根据2004年《土地管理法》63条和第43条的规定,除符合土地利用规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转让外,集体所有的土地只有经国家征收转为国有土地后,才能出让、转让。国家垄断土地使用权交易的一级市场,政府对农民集体所有土地“先征后让”。依此,集体土地所有权的权能具有“不完全性”。“这种‘不完全性’与所有权的社会化以及由于土地所有权的特殊性所受到的公法上的限制和公权力的干涉不同,是与国有土地所有权相比较在效力、权能上的欠缺”。[13]2004年《土地管理法》的规定,造成集体土地所有权在权能方面的残缺,实际上已与民事基本法《物权法》所确立的物权平等原则相冲突。因此,在修订《土地管理法》时应赋予集体土地所有权适当限制的处分权,允许集体建设用地使用权有条件地入市。诚如学者所言:“既然国家土地所有权上可以设立建设用地使用权且建设用地使用权可以依法流转,基于所有权平等原则,集体土地所有权之上亦可设定集体建设用地使用权且集体建设用地使用权亦可依法流转。”[14]
  (三)民事权利对行政权力制约原则
  民事权利是人们享有的最基本的权利,任何个人或组织不得侵害,非依法律程序不得加以限制和剥夺,民事权利主体享有排斥上述侵害的法定权利。虽然,出于对私权极端化的反思,现代民法已由“个人本位”向“社会本位”转变,“但在我们这个国度中,个人私权极度膨胀的现象始终没有真正出现过,相反,社会本位的过度膨胀使得个人财产所有权的空间被压抑至极为狭小的空间内”。[15]笔者以为,当下中国,倡导民事权利对行政权力加以制约仍然具有重要现实意义。何况,行政权力从来就是以实现公共利益,保护公民的人身权利和财产权利为己任而存在的,行政权力受民事权利的有效约束,以防止其恣意妄为致使民事权利受到侵害,本就是题中之义。缘是之故,在《土地管理法》修订时,对于民事权利与行政权力应该慎重审视,重新定位,以合理确立民事权利对行政权力的有效制约的机理与制度。
  (四)行政管理手段与市场调节手段协调使用原则
  我国传统的“行政全能主义”倾向影响到《土地管理法》的立法理念及具体制度的设计。综观现行《土地管理法》,“涉及农地转用、土地征用、国有土地使用权出让(转让、划拨)、临时用地、土地开发整理项目立项等大小审批事项20多项”,[16]而注重市场对土地资源配置作用的制度设计几乎没有。可以说,《土地管理法》重视行政管理手段的运用,忽视了市场手段的调节功能。或许正是由于过度依赖行政管理手段,其核心动力即市场要素不足,致使《土地管理法》实施效果不够理想。在修订《土地管理法》时,秉持行政管理手段与市场调节手段协调使用的原则至关重要。
  (五)平衡多方主体利益原则
  由于全盘承接“国家利益至上”的立法理念,《土地管理法》重视国家利益,有忽视甚至漠视其他利益主体的利益的倾向,致使土地法律关系主体之间的利益分配失衡。例如,根据2004年《土地管理法》43条的规定,任何单位和个人进行建设,都必须依法申请国有土地。国家通过立法将集体建设用地使用权排除在市场交易之外,从而垄断了土地使用权交易的一级市场。一方面,国家通过支付低廉的征地补偿款,将集体所有的土地变为国家所有;另一方面,国家又通过“招拍挂”的方式高价出让土地使用权,从而获取了原本属于农民集体和农民个体的财产利益。多方主体的利益失衡,致使现实中“小产权房”、“以租代征”等违法行为屡禁不止,积重难返。因此,修订《土地管理法》时须坚持兼顾多方利益主体利益原则,这也是实现公平正义的法律价值目标的基本要求。
  (六)相关法律彼此衔接的原则
  受传统立法习惯的影响,涉及土地的法律、法规抑或地方性法规,形式上虽由全国人大或其常委会、国务院或地方人大通过,实际上均由相应的职能部门起草。各个职能部门在立法时往往出于各自工作便利及部门利益的需要,制定的法律规范和制度之间常常相互冲突,难以协调。[17]《土地管理法》自然也不例外。由国家土地行政管理部门制定或修订的《土地管理法》往往也只注重自身的完善与协调,而忽视与其他相关的法律、法规的协调与衔接,致使《土地管理法》的实施效果不尽如人意。因此,修订《土地管理法》,应尽可能地避免单一部门立法倾向,更重要的是强调土地立法与其他相关法律实行有效衔接和制度间的照应,防止法律起草部门“一言堂”而有失公允。
  四、《土地管理法》修订中的土地权利制度主要内容评析
  建立起一套完善的符合市场经济要求即与之完全对接的土地管理制度,在中国任重道远。就宏观层面观之,《土地管理法》的最薄弱的地方有三个:一是在该法初立时提出的建立最严格的土地(主要是农地)管理制度成效不显著,有的条文未切中要害,有的规则形同虚设;二是在城乡二元结构模式与机制的运行背景下,政府的“土地财政”偏好,导致农村集体土地财产权实现障碍重重,其改革没有建立应有的制度效应;三是土地管理的法律责任体系极不完备。遗憾的是,《土地管理法(修订案)

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