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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
被害人谅解应成为法定量刑情节
【作者】 詹奇玮【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 被害人谅解;法定量刑情节;必要性;可行性
【文章编码】 1008-7966(2017)01-0028-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 28
【摘要】

在我国,将被害人谅解上升为法定量刑情节,不仅是必要的也是切实可行的。从必要性上看,被害人谅解的法定化能为刑事和解程序提供实体法根据,妥善解决刑事和解在司法实务中存在的部分问题,符合刑罚轻缓化的历史发展趋向。正当的理论根据和“坦白”情节法定化的成功经验,也使得被害人谅解法定化具备了可行性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222257    
  
  刑事法中的被害人谅解,是指被害人或其家属因犯罪人认罪悔罪、退赃退赔、赔偿损失或者其他正当原因,而对犯罪人表示宽恕或者谅解的行为{1}。在传统刑法理论中,被害人在刑法学中的地位被排除,刑法仅仅被视为调整国家与犯罪人之间关系的法律{2}。与传统的报应刑理念相比,恢复性司法更加注重犯罪对被害人带来的影响及其对刑罚的意见表达,从而使得被害人在解决犯罪问题中得以发挥自身的主体能动性和道德性,彰显了对被害人人格权利的尊重{3}。受此影响,被害人的意见也逐渐在我国刑事司法实践中凸显更为重要的作用。其中,被害人谅解作为一种酌定量刑情节,为近年来“两高”制定的众多司法解释考虑并吸收,并在各类刑事案件中得到广泛适用。可以说,被害人及其家属的谅解在我国的量刑实践中已经成为从宽处罚的重要理由{4}307。
  作为一种酌定量刑情节,被害人谅解虽然在刑事司法活动发挥了积极作用,取得了较好的法律效果与社会效果,但是,由于我国《刑法》并未对其作出专门规定,而且量刑程序本身是一个综合考量和规范修正的过程,被害人谅解在现实中仍然存在着适用依据不充分、判断标准不统一、适用过程不透明、与其他量刑情节关系不明确等问题{5}。因此,笔者拟从必要性和可行性两个角度对被害人谅解的法定化问题进行分析和探讨。
  一、被害人谅解成为法定量刑情节的必要性分析
  (一)为刑事和解程序提供实体法基础
  当事人和解的公诉案件诉讼程序是2012年修改《刑事诉讼法》时新增的一种特别程序,我国理论界和实务界一般将其简称为“刑事和解程序”。根据《刑事诉讼法》277条和279条的规定,被害人自愿和解的,双方当事人可以达成和解协议。对于达成和解协议的案件,人民法院可以依法对被告人从宽处罚;对于达成和解协议的案件,犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,人民检察院可以作出不起诉的决定。由此可见,被害人的谅解行为在刑事和解程序中具有举足轻重的关键作用。
  虽然《刑事诉讼法》设置了以被害人谅解为核心的刑事和解程序,但其适用后果的法律根据却存在疑问。根据《刑事诉讼法》第278和第279条的规定,对于达成和解协议的刑事案件,司法机关需要审查和解内容的合法性和谅解决定的自愿性;并在此基础上,人民法院可以依法对被告人从宽处罚;其中犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,人民检察院可以作出不起诉的决定。笔者认为,由于刑事诉讼是国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参与下,依照法律规定的程序,追诉犯罪,解决被追诉人刑事责任的活动{6}。所以,规范刑事诉讼活动的《刑事诉讼法》,其内容就是规范国家追究犯罪人刑事责任、行使刑罚权的程序性事项;而犯罪人刑事责任大小以及应受处罚轻重的根据,则应由作为刑事实体法的《刑法》作出规定。从刑法的维度分析,上述规定实际上相当于将达成和解协议作为一项法定从宽量刑情节,而在“情节轻微”的情况下,更是法定免予处罚情节{7}。但是,《刑事诉讼法》173条第2款明确要求,对于犯罪情节轻微的案件,只有具有《刑法》规定的不需要判处刑罚或者免除刑罚的情节,人民检察院才可作出不起诉的决定。此外,《刑法》63条第2款也规定,在犯罪嫌疑人、被告人不具备法定情节的前提下,根据案件特殊情况需要对其减轻处罚的,需经最高人民法院核准。如果以此作为刑事和解中对犯罪人从宽处罚的依据,可能会严重阻碍刑事和解的推广和运用,并且导致司法资源配置不当。
  对于立法者而言,在制定、修改《刑法》和《刑事诉讼法》的时候应将二者的内容进行区分,同时也应注意两者相互协调一致。就刑事诉讼法的角度而言,将刑事和解的(程序)法定化中是值得肯定的,以《刑事诉讼法》的规定作为犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任得以减轻甚至免除的依据可能也无可厚非。但与此同时,也形成了《刑法不能给市场做人工呼吸》上的立法漏洞。虽然理论界普遍认为刑事诉讼法在某种程度上具有弥补实体法的不足,并创制实体法的独立价值,但是,基于罪刑法定原则的严格要求,在刑事诉讼中比在民事诉讼中更有必要强调诉讼法保证实体法的实施,而不是诉讼法创制实体法{8}。因此,将作为刑事和解程序核心条件的被害人谅解上升为法定量刑情节,既能消弭《刑事诉讼法》279条与第173条第二款之间的冲突,又能够为适用刑事和解程序的法律后果提供明确的实体法依据。
  (二)规范和推动司法实践中的操作
  从起源上看,以被害人谅解为核心的刑事和解制度来源于司法机关的实践,并在积累多年经验、取得良好效果的基础上为2012年修改的《刑事诉讼法》所采纳。自2012年后,从各地实务部门的反映情况来看,刑事和解制度的适用总体上取得了较好地法律效果和社会效果[1]。与此同时,刑事和解制度在司法机关处理犯罪案件过程中也逐渐反映出一些问题,阻碍了刑事和解制度的规范运行和功能发挥。综观近年来我国关于刑事和解的实证研究成果,刑事和解制度在当前主要存在以下几个问题:
  第一,对案件范围的判断存在疑惑。具体表现为以下三点:首先,司法机关在实践操作中对《刑事诉讼法》277条中的“民间纠纷”、“可能判处”3年或7年有期徒刑以下刑罚”等表述的界定分歧较大{9}。其次,一些地方的实施情况表明,适用刑事和解程序的案件比例较低,涉及的罪名仍然相对狭隘{10}。再次,存在突破《刑事诉讼法》规定的适用案件范围的现象,例如死刑案件的刑事和解在2012年《刑事诉讼法》修改后仍然存在,并广泛运行于司法实践{11}。
  第二,对适用的法律后果难以把握。《刑事诉讼法》279条规定对达成和解的犯罪人可以依法“从宽处罚”。对此,最高人民法院的司法解释根据案件情况,又将其细分为:应当从轻处罚、可以减轻处罚和可以免除刑事处罚。然而调研结果显示,对于能否仅因和解减轻处罚的问题,有的法官认为可将达成和解作为上报最高法院核准对被告人在法定刑以下判处刑罚的条件,有的法官则认为可直接引用《刑事诉讼法》279条对被告人在法定刑以下判处刑罚{10}。在现实中,还出现了法院因当事人达成和解对被告人做出减轻处罚的判决,而检察院以程序违法为由法提起抗诉的情况{12}。
  第三,具体操作程序混乱。关于法院介入的具体阶段、法官角色定位、审前和解协议是否需主动审査等具体的操作问题分歧大、做法混乱。如何设计具体的操作层面的和解程序有待进一步分析{13}。
  第四,存在违背和解制度初衷的现象。有调查结果表明,不少在押人员进行和解的目的仅以获得从宽处理为目的,并没有深刻认识到自己的罪行和错误给被害人造成的伤害和损失。现实中往往以是否对赔偿数额达成一致并及时履行作为审查加害人是否真诚悔过,是否最终达成和解协议作为标准,赔礼道歉方式基本上沦为象征性的形式{14}。
  笔者认为,上述存在的问题,属于刑事和解制度程序性事项的,既需要司法机关在实践中积极探索妥当的做法,也需要立法机关对其予以进一步的规范和细化。而对于涉及实体性事项的问题,通过将被害人谅解的量刑情节纳入《刑法》当时,能够实现妥善解决。详言之,将被害人谅解上升为法定情节,在立法过程中结合新的情况恰当地划定适用范围,可以消除实务机关在判断适用范围时的困惑,规范和统一法官在刑事审判中的判断标准;可以进一步扩大其适用范围,提高谅解、和解在刑事案件中的适用比例;可以进一步推动加害方和被害方依照《

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【注释】                                                                                                     
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