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【期刊名称】 《中国法学》
论中立帮助行为的处罚边界
【英文标题】 On the Punishment Boundary of Neutral Help Behavior
【作者】 陈洪兵【作者单位】 南京师范大学法学院{教授}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 中立帮助行为;帮助犯;利益衡量;正当业务行为;网络犯罪
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 189
【摘要】 传统理论及司法解释一贯认为,只要行为客观上促进了他人的犯罪,行为人主观上也对此明知,就应作为帮助犯受到处罚。这种不加区别的做法可能导致过于限制公民日常生活中的交易、交往自由。近年来,中立的帮助行为原则上不应作为帮助犯受到处罚已经成为国外刑法理论的主流立场。除非行为人违反违禁品管制等相关规定,否则应认为其中立帮助行为并没有制造不被法所容许的危险,不具有帮助行为性,不成立帮助犯。《刑法修正案(九)》针对网络服务提供者责任的规定,并非意味着全面处罚网络中立帮助行为,相反,除非专门用于实施信息网络犯罪,否则,原则上应将提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、搜索引擎、软件、链接等技术支持的行为排除在刑罚处罚的范围之外。
【英文摘要】 Traditional theory and judicial explanation consider that if the action objectively promotes other people’s crime, and the actor subjectively knows it, then the actor should be punished as an accessory. This approach may excessively limit citizens’ trade and communication freedom in daily life. Recent years, the idea that neutral help behavior should not be punished as an accessory in principle is predominant in foreign criminal theory. If the neutral help behavior does not make dangerous affairs not allowed by the law, which does not belong to help behavior, it should be regarded as the accessory, except the situation that the actor violates contraband control and other relevant stipulations. Stipulating the responsibility of network service providers in the Amendment (IX) to the Criminal Law of the People’s Republic of China do not mean that the help behavior of network service should be comprehensively punished, on the contrary, except the crimes specifically on information network, the actions for technical support such as providing internet access, server trusteeship, network storage, communication transmission, search engine, software, interlinkage are excluded from the criminal punishment.
【全文】法宝引证码CLI.A.1232037    
  一、问题的提出
  2013年国家司法考试试卷二第55题C选项为:“乙、丙在五金店门前互殴,店员甲旁观。乙边打边掏钱向甲买一羊角锤。甲递锤时对乙说‘你打伤人可与我无关’。乙用该锤将丙打成重伤。卖羊角锤是甲的正常经营行为,甲不构成故意伤害罪的共犯。”司法部公布的答案是该选项错误,即认为卖铁锤的甲应成立故意伤害罪的帮助犯。该选项所涉问题其实是德、日刑法学界近几十年来的一个热门话题——中立帮助行为的可罚性问题。[1]
  杂货店老板明知他人购买菜刀是用于杀人而出售菜刀(“菜刀案”),五金店店员知悉他人入户盗窃的计划而出售螺丝刀(“螺丝刀案”),出租车司机了解乘客的杀人意图而载其到杀人现场(“出租车案”),这类通常无害却客观上促进了他人犯罪行为及结果的行为,被德、日和我国台湾地区学者称为“外部中立的行为”、“日常生活行为”、“职业典型行为”、“中性业务行为”等。传统观点认为,只要行为促进了正犯行为及其结果,即客观上具有因果关系,并且行为人对此明知而持希望或者放任态度,即主观上具有帮助的故意,就成立帮助犯。而中立帮助行为往往难以否认客观上的因果性及主观上的帮助故意,[2]按照传统帮助犯理论,对中立帮助行为应一律以帮助犯论处。追求法益保护与自由保障之间的平衡是刑法学的永恒主题。[3]倘若将上述商品交易、运输服务等中立帮助行为一概作为帮助犯加以处罚,难免导致公民行动的萎缩,甚至整个社会交往的瘫痪。因此,德、日刑法理论界最近几十年来就如何划清不可罚的中立帮助行为与可罚的帮助犯的界限问题展开了深入、持久地讨论。[4]虽然理论上还存在分歧,但中立帮助行为原则上不成立帮助犯如今已成为德、日刑法理论界的共识。[5]而我国刑事立法及司法实务并没有中立帮助行为的概念,一直按照传统共犯的成立条件,不加区别地将中立帮助行为以帮助犯处罚,从而不当地扩大了共犯的处罚范围。
  最近涉嫌传播淫秽物品的深圳快播公司的“快播案”以及涉嫌虚假广告的百度公司的“魏则西案”,将网民的目光聚焦于“技术无罪”的网络中立帮助行为。2016年9月13日上午,北京海淀法院一审宣判深圳快播公司及其单位包括CEO王欣在内的四名高管均构成传播淫秽物品牟利罪,[6]沸沸扬扬的“快播案”看似已经“尘埃落定”,但判决理由及结论并非没有可商榷之处,由该案所引发的保护网络行业的创新发展与打击网络犯罪之间的冲突与协调以及中立帮助行为的处罚边界问题,必将引起人们持久地思索。
  二、现状的反思
  (一)立法与司法解释的一惯立场
  我国《刑法》156条规定与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。”最近,《刑法修正案(九)》增设的287条之二帮助信息网络犯罪活动罪也规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”我国司法解释也基本上没有中立帮助行为的概念。例如,2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《伪劣商品解释》)第9条指出,“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件,或者提供制假生产技术的,以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”[7]又如,2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》)第7条;2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《赌博解释》)第4条;2010年2月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《淫秽物品犯罪解释》)第6条。等等。可见,立法及司法解释的一惯立场是,“只要行为客观上对犯罪行为有帮助作用,行为人主观上也对此明知,该行为就应当按照帮助犯处理”[8]。
  (二)上述立场的反思
  在深受上述立场影响的情况下,实务中出现以下判例就不足为奇了:出租车司机目睹乘客行凶后仍应乘客要求将其拉至指定地点的,被法院认定成立窝藏罪;[9]出租车司机明知他人运送毒品而应其要求载至目的地的,被法院认定成立贩卖毒品罪的共犯;[10]将车间租赁给他人从事金属挂钩脱漆工艺,租赁人违规排放废水的,法院认定出租者构成污染环境罪的共犯;[11]企业中受雇从事电镀加工,以及受指使排放、倾倒废水的一般雇工,被法院作为单位犯罪中的“其他直接责任人员”追究污染环境罪的刑事责任;[12]母亲明知儿子有重大犯罪嫌疑,仍为其清洗衣物上的血迹并资助1100元供其逃跑的,被法院认定为窝藏罪,[13]父母明知儿子杀了人还留儿子在家吃住,也被法院认定成立窝藏罪,[14]等等。
  如果只要想到自己的业务行为或者日常生活行为可能促进他人的犯罪活动,银行就不能提供贷款,债务人就不应按期还债,企业就必须停止向环境污染企业、伪劣商品生产企业提供原材料等,无疑过于限制了公民的自由,“不仅给每个日常生活中的普通人强加了一份防止犯罪的警察义务,还会使当事人产生因为运气不好而成为罪犯的心理,难收对其惩罚改造之效”[15]。因此,如何划定中立帮助行为的处罚边界成为各国刑法理论界面临的共同课题。
  三、理论上的解决方案
  应否处罚中立帮助行为,理论上存在全面处罚说与限制处罚说。全面处罚说认为,只要符合传统帮助犯的成立条件,即具有因果关系与故意,就应以帮助犯进行处罚。全面处罚说由于根本不考虑中立帮助行为的特殊性,而不当限制了公民的自由,因此如今在德、日等国极少有支持者。大多数学者认为,从保护现代社会交往中公民的业务自由、日常活动自由考虑,应当限制中立帮助行为的处罚范围。理论界虽然还存在争论,但已基本上属于限制处罚说阵营内部的分歧。[16]在限制处罚说内部又分为主观说、客观、折衷说与[17]主观说、客观说、综合说和[18]主观说、客观说三种。[19]笔者认为,根据决定中立帮助行为的可罚性是否完全不考虑行为人的主观方面,可将各种限制处罚说分为主观说与客观说两大阵营。
  (一)主观说
  1.德国学者Roxin的主观说
  德国学者Roxin可谓主观说的代表。[20] Roxin虽然重视行为的主观因素,但又从客观归责论立场,强调中立行为只有制造了不被法所容许的危险才能进行客观归责,进而作为帮助犯予以处罚。在判断中立行为是否制造了不被法所容许的危险时,Roxin认为应区分两种情形:一是帮助者确实地认识到正犯的犯罪计划的场合,即直接故意或者说确定的故意的场合;二是帮助者只是认识到自己的帮助行为有为他人犯罪所利用的可能性的场合,即间接故意或者说未必的故意的场合。
  首先,行为人已经知道正犯具有犯罪的故意仍予以援助的,原则上成立帮助犯。例如,五金店老板出售铁锤时已经知道该人购买铁锤的目的就是用其敲碎别人的脑袋,应成立杀人的帮助犯;知道他人是盗窃集团的头领仍向其出售螺丝刀的,成立入室盗窃的帮助犯。Roxin指出,尽管所提供的援助行为是他人实施犯罪的前提条件,但如果提供援助者的主要目的是对他人所从事的合法行为予以援助,则提供援助的行为不具有犯罪意义关联性。例如,行为人明知对方系环境污染企业,仍向其供应原材料的,由于所援助的对象是合法行为(制造产品),尽管原料供应行为客观上促进了他人的环境污染犯罪,但供应原材料的行为本身仍不能被认为具有犯罪意义关联性,因而应由工厂经营者对环境污染独自承担刑事责任(“原料案”)。其次,当援助行为人只是对他人利用该行为从事犯罪的可能性具有认识时,即行为人仅具有未必的故意(间接故意)时,原则上适用信赖原则,除非他人实施犯罪的倾向十分明显。例如,正在前面马路上与人激烈争吵的一方当事人,突然飞奔进店要求买刀,则出售人不难想象该刀可能会用来伤人,此时的出售人就可能被认为是以间接故意帮助他人实施犯罪,而应承担帮助犯的责任(“店前吵架卖刀案”)[21]。
  Roxin的主张虽然得到了德国不少学者甚至是判例的支持,但还是广受质疑[22]。其问题在于,不仅刑法规定中没有区分确定的故意与未必的故意,而且共犯规定中也没有针对确定的故意与未必的故意设定不同的处罚规则;对于非中立行为,无疑要处罚出于未必故意的帮助,唯独对中立帮助行为设此“特殊礼遇”难以让人信服。此外,行为的性质固然与主观认识存在一定关联,但是否存在主观认识原本应是在解决客观归因之后的主观归责的问题。总之,中立帮助行为的特殊性并非在于行为人的主观方面,而是在于具有中立性的客观行为本身,故只能在违法性阶段解决中立帮助行为的处罚边界问题,企图着眼于行为人的主观方面解决问题的思路可谓南辕北辙。
  最近国内有学者撰文认为,对帮助行为“与犯罪意义的关联”不应从主观方面进行限定,而应进行纯客观判断,即取决于帮助行为对主行为的因果影响是一种任意的影响还是达成主行为犯罪目标的手段;由于向他人提供食物并非达成正犯犯罪目标的手段,故不具有犯罪意义关联性;相反,向打算使用螺丝刀犯罪的人出售螺丝刀的,属于正犯实现犯罪目的的手段,故其“与犯罪意义的关联”应得到确认;对于网络中立帮助行为而言,可通过主观上的“明知”与作为客观归责核心的“与犯罪意义的关联性”的合理解释,实现控制犯罪风险与保护互联网产业发展之间的衡平[23]。笔者认为,上述“与犯罪意义的关联”说看似新颖,但判断标准仍然比较模糊;而且,为何提供犯罪人食物与出售螺丝刀在犯罪意义关联性上截然不同,也缺乏令人信服的理由;在网络中立帮助行为处罚边界的确定上也未能提出明确的标准。
  2.国内学者的主观说
  国内不少学者在解决中立帮助行为的可罚性问题上,强调行为人的主观方面而接近于Roxin的主观说。例如,张明楷教授指出,如果只是大体估计对方将来可能实施犯罪行为的,对于日常生活行为不宜认定为帮助犯。反之,向正在斗殴的人出售利刃的,则成立帮助犯。[24]又如,周光权教授指出,日常生活行为是否成立帮助犯,要从客观上看行为是否具有明显的法益侵害性,主观上行为人是否对他人可能实行犯罪有明确认识,从共犯的处罚根据看,行为对正犯行为的影响是否达到了足以被评价为帮助的程度。[25]最近有学者明确指出,如果行为人明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助,就不再是日常生活中的中立帮助行为,而属于帮助犯罪的行为;中立帮助行为与帮助犯的区别在于行为人是否对他人的犯罪行为具有认识[26]。
  上述学者的观点虽不完全等同于德国Roxin教授所主张的确定故意与未必故意二分说,但都强调中立帮助行为人的主观认识对行为可罚性的影响,即不在违法性阶段解决问题,而是企图在有责性阶段找到出罪的通道。然而,按照彻底的结果无价值论,故意不是主观的违法要素,并不影响行为的违法性的有无与大小。[27]考虑中立帮助行为人的主观方面,恰恰是我国理论与实务长期存在的不严格区分违法与责任,“在客观要素不能确定或者并不符合构成要件的情况下,考虑行为人有无故意、过失;如有,则反过来认为客观要素已经具备”[28]的整体考察的惯性思维的体现。杂货店老板明知他人购买菜刀是为了杀人而向其出售菜刀与朋友明知他人的杀人计划而提供菜刀在对杀人行为的主观认识与意志态度上并无本质差别,不同仅在于客观方面,前者属于正常的商品交易行为,后者系明确援助他人犯罪的行为。撇开中立帮助行为违法性本身的评价,直接借助有责性来解决中立帮助行为的可罚性问题,有悖于从违法到有责认定犯罪的规律,属于典型的“客观不够主观补”的整体思维模式。倘若认为行为人由于没有明确认识到他人的犯罪计划、缺乏帮助故意而不成立帮助犯,则按照过失犯的单一正犯原理,中立帮助行为人虽不成立故意的帮助犯,却完全可能单独成立过失的正犯。可见,主观说并没有从根本上解决中立帮助行为的可罚性问题。诚如黎宏教授所言如果说是从主观责仟层面进行限定的话,则等于什么也没有说。因为,理论上之所以将中立的帮助行为作为问题单独提出来,就是因为考虑到行为人即便对其为正犯行为提供方便的事实具有认识,但也不一定能构成帮助犯”[29]。
  值得一提的是,张明楷教授与周光权教授最近似乎转向了客观说。例如,张明楷教授指出,如果网络服务商的技术支持行为客观上对他人的信息网络犯罪起到了帮助作用,行为人主观上也认识到了自己的业务行为会对他人的信息网络犯罪起到帮助作用,就以犯罪论处,那么就过分限制了国民的自由,而不利于社会发展。[30]周光权教授最近也撰文认为,如果彻底贯彻客观主义立场,就应该通过否定中立帮助犯的客观不法构成要件来限制其处罚范围,即从中立行为是否制造、增加了不被法所允许的危险及危险是否被实现等角度考虑问题[31]。
  (二)客观说
  1.德国学者Jakobs的溯及禁止论[32]
  德国学者Jakobs提出运用溯及禁止论来阻断中立帮助行为与正犯行为之间的联系,让正犯独自负责。也就是说,虽然行为客观上促进了正犯行为,但如果该行为的意义并非取决于正犯行为,而是本身具有独立的社会意义,则禁止将正犯行为及其结果回溯到之前的促进行为,只能由正犯独自承担责任。据此,明知对方购买螺丝刀的目的是用于入室盗窃仍向其出售的,不成立帮助犯;面包店老板知道顾客购买面包的目的是用其投毒仍向其出售的,不构成杀人的共犯。不过,如果应顾客的要求特制适合于投毒杀人的面包的,成立杀人罪的帮助犯(“特制面包案”)。不过,虽然园艺用品商店出售锄头通常是无害的中立行为,但如果是正在前面马路上与人吵架的一方突然飞奔进店要求购买働头,则由于锄头被用于伤害犯罪的可能性极大,因而出售锄头的行为能被评价为帮助犯[33]。可以看出,德国学者Jakobs与Roxin在中立帮助行为可罚性处理立场上的差异在于,前者认为行为的社会意义不应受行为人的主观认识所左右,而后者认为行为人的主观认识会影响行为社会意义的判定。两者共同之处在于,均认为向正在前面马路上吵架的一方当事人出售菜刀、锄头以及为满足对方投毒杀人的要求而特制面包的构成帮助犯。
  2.假定的代替原因考虑说
  德国学者Frisch根据客观归责原理,在判断是否存在危险增加问题上考虑假定的代替原因,看正犯是否很容易从第三人处得到同样的帮助。也就是说,偶然的援助行为不属于制造了该当构成要件的不被法所容许的危险的行为;禁止或限制这种随便都能得到的帮助行为,对法益保护并不能产生理想的效果。例如,在出租车司机知悉他人犯罪计划还将犯罪人运至犯罪现场的情形,犯罪人如果不乘坐出租车,乘坐公交车也能到达犯罪现场;知情而出借可用于犯罪的工具,如果这种工具什么时候都可以毫不费力地买到,就应该否定危险增加。正犯自己也能实施同样的行为时也是同样考虑。例如,即使行为人不帮忙将梯子搬到盗窃的现场,正犯自己也能在几乎同一时间将梯子搬到犯罪现场的,应否定危险增加[34]。
  日本学者岛田聪一郎也持类似的观点,其指出,在对帮助行为促进正犯结果发生的危险程度判断上,应将现实的因果过程与除去这种行为的状况进行对比,看实际的帮助行为对正犯结果究竟具有何种程度的影响;如果介入假定的代替原因,发生同样的结果仍具有高度的盖然性,则应否定危险增加。关于面包事例,知道他人用面包投毒杀人的计划,还向其出售面包,通常不可罚。因为面包在任何地方都能买到,考虑假定的代替原因,应否认危险增加,否定存在物理的因果性。关于出租车事例,出租车司机知悉乘客的抢劫计划,在收费的前提下将乘客运到抢劫现场,如果乘客通过电话很容易招到其他出租车,则应否定物理的因果性[35]。
  国内学者黎宏也持类似的立场,其认为应站在事后的立场上,将有该中立帮助行为与没有该中立帮助行为的情形进行对比,看该行为是否导致了构成要件结果的重大变更,是否增加了正犯侵害法益的危险或者强度;若有这种变更,就能肯定二者之间具有因果关系而成立帮助犯,否则只能宣告无罪[36]。
  笔者认为,假定的代替原因考虑说存在疑问:一是虽然卖给杀人犯菜刀这种帮助行为没有任何不可取代性,但帮助行为本来就不需要具有不可取代性,也不需要具有关键性的客观贡献,即有无可取代性,并不影响帮助犯成立与否。[37]二是完全考虑假定的代替原因,可能导致不可罚的范围过广。[38]三是考虑是否存在别的行为介入的可能性,是将行为时还没有现实化的行为与已经现实化的行为相提并论,这也存在疑问。[39]例如,被害人父亲抢在执行死刑之前的瞬间推开执行人,自己扣动扳机击毙了死刑犯的案件,若考虑假定的代替原因,似乎只能得出否定因果关系的结论。但可以肯定的是,死刑犯是被被害人的父亲开枪打死的,也就是其开枪行为合法则地引起了死刑犯的死亡结果,即便不适用条件关系公式,也可以直接肯定因果关系的成立[40]。
  总之,刑法中的因果关系本来就是现实的行为与现实发生的结果之间的因果关系,以假定的并不存在的“虚拟”行为与结果之间的因果关系取代现实的因果关系的判断并非正确的思路。所以,“在判断作为的帮助行为是否促进了正犯的行为及结果时,既应当禁止附加他人犯罪的假定替代条件,也应当禁止附加正犯犯罪的假定替代条件”[41]。
  最近有学者撰文指出,在对中立的帮助行为的可罚范围进行界定时,原则上不应考虑主观方面,而应当从客观方面入手,通过对帮助行为与正犯行为之间的物理、心理因果关系的限定,以限制中立帮助行为的可罚范围。[42]但因果关系是客观的,杂货店老板卖给杀人犯菜刀与杀人犯的朋友应要求提供菜刀,在帮助行为与正犯行为及其结果之间的物理因果关系上并无不同。事实上,对于中立帮助行为而言,往往难以否认客观上因果关系的存在。[43]因而难以通过限定因果关系来限制中立帮助行为的处罚范围。
  3.德国学者Hefendehl的利益衡量说
  德国学者Hefendehl提出,在帮助犯客观要件的解释问题上,应从利益衡量的角度对其进行限制性解释,以此限制中立帮助行为的处罚范围。具体而言,就是将受德国基本法所保障的潜在帮助者的行为自由与被害人的利益保护之间进行权衡。为了消除法益保护与行为自由之间的紧张关系,应在犯罪行为所侵害的法益重要性与对潜在共犯者行为自由的限制程度之间寻求平衡。当行为本身还不存在威胁法益的明显倾向时,即本身无害的前提行为被他人的犯罪行为恣意利用时,属于正犯的故意行为导致的自我答责的领域,其前提行为应属于受基本法所保障的一般行为自由的范畴。不过,若与共犯存在共谋关系,或者援助者对于应受保护的法益存在特别的注意义务,以及存在需要保护的特别重要的法益时,为了保护法益,对自由的剥夺才是合理的。此外,存在刑法第138条所规定的知情不举罪以及第323条c的不救助罪的场合,以及在职务外所知悉的被科予刑事诉讼法上的强制追诉义务的场合,知情的相关情节也应予以考虑。因为在这些场合,法律明文规定,在特别重大犯罪发生的场合存在通告义务以及在事故或公共危险发生时存在救助义务,由此对公民自由的限制才是合理、合法的[44]。
  可以看出,囿于《德国刑法典》第138条知情不举罪以及第323条c不救助罪的规定,德国学者在考量中立帮助行为的可罚性时不得不顾及其现行法的规定。我国刑法并不存在类似的规定,故而我们在考量中立帮助行为的可罚性时,只需在自由保障与法益保护之间进行权衡,看行为本身是否达到了值得作为帮助犯科处刑罚的危险程度,从而判定是否存在作为帮助犯客观要件的帮助行为。Hefendehl虽然没有提出具体明确的标准,但其利益衡量的思路具有借鉴意义。
  (三)本文的立场——基于利益衡量的客观说
  之所以讨论中立帮助行为的可罚性问题,是因为客观上的因果关系(物理的因果性)与主观上的帮助故意往往难以否定,但一律处罚中立的帮助行为,恐会阻碍正常的社会交往。因此,要否定中立帮助行为的可罚性,只能从否定帮助犯的客观构成要件即违法性入手。客观要件包括行为、结果与因果关系(因果关系是否属于客观要件还存在争议)。由于正犯是利用了中立行为的帮助造成了法益侵害结果,故否认“结果”行不通。是否能够否认存在因果性呢?德国学者大多从客观归责即行为是否制造了不被允许的危险的角度排除中立帮助行为的可罚性。而客观归责论与作为日本通说的相当因果关系说,只是名称不同而没有实质性的差异。[45]日本学者提出,对于从犯的相当因果关系,其实就是帮助行为性的判断,其标准就是看是否制造了作为相当因果关系基础的不被法所容许的危险。[46]其实所谓相当因果关系说,就是从与结果具有条件关系的众多原因中挑出对结果具有重要贡献、值得以刑罚予以评价的原因力。[47]是故,否定中立帮助行为的相当因果关系即帮助行为性也不失为一种思路。
  笔者认为,考虑到自由保障与法益保护之间的权衡,否定帮助行为本身应是排除中立帮助行为可罚性的主要路径。因为“社会生活中几乎所有的行为都可以成为犯罪的帮助行为”[48]。例如,作为商品销售的领带、水果刀、扳手、铁钉等,虽然均属于生活用品,却也可能置人于死地,但不能因为这些商品可能用于杀人,就要求出售者必须审查购买者的品行并要求购买者保证不用之杀人方才出售,否则必然导致社会生活的瘫痪。再则,根据不作为犯的义务来源二分说——法益保护义务与危险源监督义务,[49]一方面,难以认为出售日常用品的五金店老板对被害人负有法益保护义务,另一方面,因为出售的系日用品,也难以认为出售者负有危险源监督义务。当然,如果出售的是国家管制的枪支、刀具、毒鼠强等违禁品,因为法律或者行业规范已经对购买者的资格以及出售者的审查义务进行了相应规定,如果违反相关规定,则违反了危险源监督义务,而可能成立杀人的帮助犯或者单独正犯(如违规销售枪支罪)[50]。
  需要指出的是,虽然大多数学者认为,向正在店前吵架的一方出售菜刀或者铁锤的,成立杀人或者伤害的帮助犯。但笔者认为,即便是店前吵架而使得法益侵害的危险出现紧迫的场合,五金店老板也不负有法益保护义务与危险源监督义务,不应要求其必须拒绝出售菜刀,因为使用其出售的菜刀杀人,完全属于他人“自我答责”的领域。[51]否则,不仅菜刀不能出售,连拖把、扳手等只要有可能用于伤人的物品都不能出售,这无疑过分限制了商人的经营自由,变相地科予其防止犯罪的警察义务。虽然德国学者Jakobs的大多数观点值得赞同,但认为出售为他人特制的适于投毒的面包成立帮助犯的观点也存在疑问。此种情形即便肯定帮助犯的成立,也不是因为具有物理的因果性,而是因为答应为他人特制适于投毒面包的行为本身强化了他人的杀人犯意,而有肯定存在心理的因果性的余地。
  总之,笔者认为,商品交易行为、日常生活行为一方面可能被利用来实施犯罪而侵害法益,但另一方面,这类行为体现了公民的日常交易交往的自由;为在自由保障与法益保护之间寻求平衡,只要不违反相关法律、法规和行业规范的要求,行为人就不负有法益保护义务与危险源监督义务,此时应当尊重和保护公民的交易交往自由,对这种行为不宜评价为帮助行为,不具有帮助行为性,不符合帮助犯的客观构成要件,不待考虑行为人有无认识及认识的程度,就可直接否定帮助犯或者正犯(如窝藏罪)的成立。
  四、中立帮助行为的类型化分析
  为具体划定中立帮助行为的处罚边界,笔者将中立帮助行为大致分为商品交易型、商业服务提供型、民事契约型、企业从业人员协力型、网络服务提供型五种类型,尝试进行类型化研究。
  (一)商品交易型
  国外学者常举的“菜刀案”、“店前吵架卖刀案”、“螺丝刀案”、“特制面包案”、“原料案”均属商品交易型中立帮助行为。根据我国《伪劣商品解释》、《食品案件解释》等相关司法解释,明知他人生产、销售不符合安全标准的食品、有毒、有害食品,假药、劣药等伪劣产品,而向其提供生产所需的原材料的,均成立相应犯罪的共犯。也就是说,明知对方生产、销售的“南京桂花鸭”不符合食品安全标准,而向其供应活鸭的,成立生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯;明知对方系专门生产假冒名牌皮鞋的鞋厂,而向其提供皮革原料的,亦成立生产、销售伪劣产品罪的共犯;明知某钢厂系重污染企业,而向其供应铁矿石的

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