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【期刊名称】 《知识产权》
网上作品传播的“法定许可”适用探讨
【英文标题】 Some Research About the Application of the Statutory License of the Transmission of the works on the Internet
【作者】 陶鑫良【分类】 著作权法
【期刊年份】 2000年【期号】 4
【页码】 11
【全文】法宝引证码CLI.A.187500    
  一、对我国网上作品传播适用“法定许可”的综合思考
  网上作品传播是否适用我国现行《著作权法》有关“法定许可”的规定,即在网上传播作品能否只需向著作权人交钱付费而不必先经著作权人授权同意,这不仅是一个见仁见智、众说纷纭的学术问题,也是一个如箭在弦、迫在燃眉的实务问题。这不仅是一个因应网络环境、顺乎国际趋势的战略问题,也是一个争取发展空间、维护我国利益的策略问题。我国如何在法律上规范网上作品传播?我国是在“科技进步超速化、知识信息网络化、经贸活动全球化、交通规则国际化”的时代背景和“知识产权保护范围扩大化、知识产权保护标准国际化、知识产权保护水平高度化”的客观形势下遭遇这一问题的。综合国力和经济实力是国际谈判桌、包括知识产权保护国际谈判桌上最大的筹码,由此产生的当代知识产权保护国际规则究其实质也是一种强权规则。不管你是否愿意,更多地满足了工业发达国家要求的、从GATT走到了WTO体制的《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPS协议),已经成为当代知识产权国际保护的最低水平线;而同样更多地反映了工业发达国家利益并被称之为“因特网条约”,虽尚待生效但已影响深远的《世界知识产权组织版权条约》(WCT条约)和《世界知识产权组织邻接权条约》(WPPT条约),也已经成为世界知识产权保护的参照坐标系;这是无可回避的事实,这是必须正视的形势。即使对网上作品传播应作何种法律规范此类具体问题,包括中国在内的发展中国家也已经不能闭门造车,自行其是了,必须考虑到相应的国际“交通规则”的存在及其发展。但是,在充分考虑到相应国际“交通规则”的现状及其走势的前提下,发展中国家(包括中国)更应当从中开拓自身发展的时间与空间,在夹缝中合理争取自身进取的最佳契机。我国在如何制定网上作品传播之法律规范上,也应当在顺应国际“交通规则”下努力开拓自身的发展空间,选择最大程度保护我国利益的最优化实施方案。
  针对在我国网上传播作品能否适用“法定许可”这一问题,目前叠合着这样三方面的背景因素。一方面,以《保护文学艺术作品伯尔尼公约》等为代表的国际惯例要求传播他人作品必须得到著作权人的授权许可;另一方面,我国现行《著作权法》规定了在若干特定条件下传播他人作品可以适用“法定许可”,即只需向著作权人支付报酬而不必事先经著作权人授权同意;再一方面,为调制、衔接“授权许可”之国际惯例和“法定许可”之国内法律规定两者之冲突,当年在《中美知识产权谅解备忘录》阴影下,依据我国《民法通则》第一百四十二条制定的《实施国际著作条约的规定》(1992年9月国务院颁行)明确规定了“法定许可”不适用于“外国作品”和外国作品著作权人,形成了“内外有别,外优于内”的“超国民待遇”。我国目前在网上传播作品究竟应当规制于“授权许可”还是“法定许可”?笔者认为,首先应着眼于对于维护我国利益孰优孰劣,孰重孰轻,择优则选,则重当取;同时必须考虑第一无悖我国现行法律,第二衔接当前国际惯例。笔者认为在上述综合考虑的前提下,应将网络媒体视为报刊;我国当前对网上传播国内一般作品的规制应适用现行《著作权法》第三十二条第二款“报刊转载法定许可”规定,即对于无论是已在网络“媒体”上初始公开的,还是在传统报刊上首次发表的作品,“除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文献、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬”,即网上转载或摘编国内作品一般视同为“其他报刊”法定许可的转载或摘编;同时我国当前对网上传播外国作品的规制应适用于相应于《民法通则》第一百四十二条以及国务院《实施国际著作权条约的规定》的“授权许可”的规定,即“报刊转载外国作品,应当事先取得著作权人的授权;但是,转载有关政治、经济等社会问题的时事文章除外”,即网上转载或摘编外国作品应当获得著作权人的授权许可。
  二、网上传播国内一般作品适用“法定许可”有利维护我国利益
  作为“新经济”形态之标志物的国际互联网这张超能地压缩了时间与空间的神奇网络,已经把我们居住的这颗蔚蓝色的星球“一网打尽”,使之真正成为一个小小的地球村。虚拟空间正在淡化着地理空间,网络经济正在催化着知识经济,网络科技背景的出现极大地改变了知识扩散、信息传播的速度与密度,网络资源和网络信息资源将是新世纪世界经济竞争的主要因素之一。网络一旦掌握了人群,就可能成为最富有活力和潜力的商业资源;人群一旦掌握了网络,就可能成为最富有实力和威力的竞争力量。人群主要是通过文字语言去掌握网络和网络信息的。我国将会有越来越多的人掌握英文从而涉猎英文网上信息资源;但我国绝大多数人仍将主要使用中文并籍此上网;无论是依法律规定,还是按实际情况,在我国国内经贸、科技和文化活动中包括网上使用的正规语言文字仍然以中文为主,仍将长期是中文;在我们这个星球上,目前与将来讲中文的人口恐怕仍然始终多于讲英文的人口。但是,据统计,在互联网络上的中文信息量迄今不及千分之一,这一比例与我国拥有全世界五分之一的人口和近千万网民(我国网民数量将继续与日俱增、与日巨增)的记录严重不对称,势将严重影响发展,亟待迅速加以改变。因此,列入国家“863”高科技计划的“中国数字图书馆发展战略”与“中华文化信息网”重大项目已经实质性启动,正在国家图书馆等开展试点工程。其中酝酿着将近几十年来的中文报、刊、书所载的信息送上互联网,以拓展中文信息资源,以弘扬中华文化和振兴中华经济。好几十年的中文报、刊、书的累积是海量的文献、海量的信息;站在这海量的文献、海量的信息之后面的是海量的作者、海量的著作权人;如要取得这海量的作者、海量的著作权人事前的“海量授权”和“海量许可”绝非易事,甚至是不可操作的。面对这几十年来浩如烟海、汗牛充栋的中文报、刊、书上的数以千百万计的“海量作者”,又如何能在茫茫人海中一一对号入座,一一请求授权许可呢?如果坚持要求“授权许可”,那么尤其是对于国内近几十年来刊载在报刊上的、依法仍在著作权保护期间的这些最可宝贵的、最需要交流的、最可能利用的海量的自然科学作品和社会科学作品、技术文献和艺术文献、科技信息和经济信息,都将因其不可操作的“海量许可”手续而无法上网,从而无法为我国各行各业所交流和利用。在互联网上的中文信息资源也将因此不能迅速增长,全世界五分之一的中国人口面对互联网上仅占千分之一比例的中文信息资源的尴尬局面难以得到根本改变,而中华文化信息网上出现的可能主要只是《诗经》、《史记》和《红楼梦》、《西游记》、《三国演义》、《水浒》等已经超过著作权保护期的古代作品。所以说,如果坚持国内作品上网必须全面适用“授权许可”,势必严重影响拓展网上中文信息资源,阻遏我国的科技、经济与文化交流,妨碍弘扬中华文化及其对外交往,不利维护我国整体利益和长远利益。如果在网上传播国内一般作品(就是将适用《计算机软件保护条例》之“特别法”保护的计算机软件作品等特殊作品除外)适用“法定许可”的有关规定,那么,既保护甚至增大了著作权人因此而获得相应报酬的权益和机会,又能汇聚政府与民间的各种力量迅速拓展网上中文信息资源,促进我国科技、经济、文化信息的传播与交流,有利于维护我国利益,有益于增强我国国力。
  三、网上传播国内一般作品适用“法定许可”无悖我国现行法律规定
  1.我国现行《著作权法》规定的四种“法定许可”
  法定许可是指依法律直接规定使用他人已公开发表的作品只需付酬而不必先经著作权人授权同意。这并非我国著作权保护制度的特色,也是世界各国著作权法中多有反映的通例。但是我国《著作权法》现行规定的法定许可实质上是“准法定许可”,全面的法定许可是使用者无论如何都不必经著作权人事先授权许可,只需付酬即可使用。“而我们的著作权法却规定了一个前提条件——作者声明保留权利者除外,这与国际上通行的法定许可就有较大差别,但它仍可以归纳人法定许可之列。”
  视被法定许可的传播主体、传播客体及传播方式的差异,我国现行《著作权法》规定了四种“法定许可”。第一种是第三十二条第二款规定的:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。”这种“法定许可”可称之为“报刊转载法定许可”。此处被法定许可的传播主体是“其他报刊”,被法定许可使用的客体是在报刊上已经刊登发表但著作权人并未声明不得转载、摘编的作品;被法定许可的传播方式是“其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登。”第二种是第三十五条第二款规定的“表演者使用他人已经发表的作品进行营业性演出,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。”这种“法定许可”可称之为营业性演出法定许可。这里被法定许可的传播主体是“表演者”被法定许可使用的传播客体是“他人已发表的作品”,被法定许可的传播方式是“进行营业性演出”。“营业性演出法定许可”是针对表演者(演员、演出单位)的直接公开表演的,不包括机械表演。第三种是第三十七条规定的,录音制作者“使用他人已发表的作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬,著作权人声明不许使用的不得使用。”这种“法定许可”可称之为“制作录音制品法定许可”。这时被法定许可的传播主体是录音制作者,被法定许可使用的传播客体是“他人已发表的作品”,被法定许可使用的传播方式是“制作录音制品”。第四种是第四十条第二款规定的:“广播电台、电视台使用他人已发表的作品制作广播、电视节目,可以不经著作权人许可,但著作权人声明不许使用的不得使用,并且除本法规定可以不支付报酬的以外,应当按照规定支付报酬。”这种“法定许可”可称之为“制作广播电视节目法定许可”。是以法定许可的传播主体是作为广播电视部门的“广播电台、电视台”,被法定许可使用的传播客体是“他人已发表的作品”,被法定许可使用的传播方式是“制作广播、电视节目”。需要说明的是,上述第二、三、四种法定许可在世界各国著作权法律保护制度中或有所见、不乏其例;而第一种法定许可即“报刊转载法定许可”却显有中国特色,而且是历次中美知识产权谈判几未触及的处女地,是国际知识产权保护日趋强化之时代背景下的自留地。来自北大法宝
  2.网上传播的作品类型及其传播途径
  互联网上传播的作品类型等同于著作权法构架下传统作品的类型,网络传播与普通传播只不过是作品的传播形式不同,数字化复制和模拟性复制只不过是作品的复制方式不同,但无论是在网络传播中还是在数字化复制下的作品依然是原来的作品,作品依旧故我,只不过传播载体形式或者复制技术手段发生了变化。我国现行《著作权法》第三条及《著作权法实施细则》第四条明确适用于本法“法定许可”有关规定的一般作品类型有:“文字作品、音乐作品、戏剧作品、曲艺作品、舞蹈

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