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【期刊名称】 《中国法学》
有利被告论探究
【副标题】 以实体刑法为视角
【英文标题】 A Study on the Defendant Favorable Doctrine
【作者】 邱兴隆【作者单位】 湘潭大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 有利被告不利被告 刑法适用疑难 刑法解释定罪 量刑
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 146
【摘要】 实体意义上的有利被告,作为罪刑法定与刑法的明确性原则的一条派生与补足原则,指的是当刑法适用上遇有暂时“解释不清”的疑难时,应该做出有利于被告的选择。它可以从国家作为立法者应对刑法规定不明承担的责任、刑法的人权保障机能、刑法与刑事诉讼法的立法精神、刑法的正当目的以及传统刑事政策等诸多维度得到证成。从有利被告的立场出发,在刑法解释领域,应当排除违背立法精神的不利被告的解释,允许不违背立法精神的有利被告的解释;在定罪环节,应当坚持“疑罪从无”与“罪疑惟轻”的规则;在量刑环节,应当排除违背立法精神的重刑选择,而允许不违背立法精神的轻刑选择。
【英文摘要】 As a derivative and supplemental principle to the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime and the principle of definitude of criminal law.for the defendant in substantial sense means that we should make a choice for the defendant when confronting the hard case which Can not be interpreted distinctly in the application of criminal law.It could be justified from many dimensions,such as the responsibility which the state,as a legislator,should take for the ambiguity of provisions of criminal law,the rationale of guarantee of human rights of criminal law legislative spirit of criminal law and criminal procedure law,the justifiable aim of criminal law and traditional criminal policy.From the standpoint of for the defendant,in the fields of interpretation of criminal law,we should exclude the interpretation deviating from the legislative spirit and against the defendant.authorizing the interpretation not disobedient with the legislative spirit and for the defendant;and in the link of determination of guilt,we should insist on the principle of“no punishment in doubtful cases”and “mitigating a punishment for a doubted crime”:and in the link of discretionary action of sentencing,we should exclude the choice of serious punishment which deviates from legislative spirit and permit the choice of light penalty which is not disobedient with legislative spirit.
【全文】法宝引证码CLI.A.12415    
  
  在我国刑事法学话语中,有利被告已不再是一个陌生的字眼,但不能不说是一个尚未得到应有重视的问题。尤其值得注意的是,我国学界似乎总是习惯于在刑事程序的语境中提出与谈论这一问题,至于在实体刑法领域,有利被告几乎还是一个罕见的概念。[1]然而,在笔者看来,作为一种理念,有利被告的实体价值并不亚于其程序价值,而且,在刑事被告人离刑法上与事实上的权利主体还相去甚远以及刑事立法技术尚待发达的当代中国,提出实体意义上的有利被告问题更显迫切。
  一、什么是有利被告
  有利被告,作为规制刑事司法的一条原则,在中国可以溯源至“疑罪从无”与“罪疑惟轻”的思想,而在西方,则应回溯到“有疑问便有利于被告”(in dubio pre reo)[2]的古老法谚。其基本含义是:当案件存在难以解决的疑问时,应该做出有利于被告人的选择。因此,有利被告的精髓有二:其一,案件存在难以解决的疑问,这是有利被告原则适用的前提条件;其二,最终所做出的应该是对被告有利的选择,这是有利被告原则适用的归宿。
  所谓案件存在难以解决的疑问,无外乎是指案件事实或刑法适用存有难以认定或解释不清之处。关于案件事实方面的疑问,实际上是关于证据的采信与运用的问题,也就是通常所谓的无罪推定等规则所解决的问题,因而属于刑事诉讼法的范畴,所关涉的是程序意义上的有利被告的适用,不属本文着力探讨的对象。而刑法适用方面的疑问,关涉的是刑法规范的落实问题。这种情况下的有利被告的选择,才是作为本文主题的实体意义上的有利被告范畴。刑法适用上的难以解决的疑问,指的是刑法的规定与既已认定的事实之间不完全符合,以至司法者无所适从。究其原委,既可能导源于刑法上无恰当的明文规定可用,也可能是因为刑法的规定及其适用上彼此冲突,还可能是由于刑法的规定模棱两可。为醒眉目,分述如下:
  (一)刑法无明文规定
  在罪刑法定已得到刑法体认的情况下,根据“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的原则,对于刑法没有禁止的行为不得以犯罪追究乃当然之理,因而似乎不产生对刑法没有规定的情况如何适用刑法的问题。然而,问题并非如此简单。以量刑情节为例:法庭上,犯罪人的一贯表现好坏与犯罪后的态度是否应该影响量刑,往往成为控辩双方交锋的焦点。当控方理直气壮地以被告人一贯表现不好或拒不认罪为由请求法庭考虑对其予以从重惩罚时,辩方针锋相对,以一贯表现不好或拒不认罪并非刑法明文规定的从重情节为由,请求法庭不要采纳控方的主张。在这种情况下,作为居中裁判的法官势必在控方的“公理”与辩方的“婆理”的夹击下进退两难。也许我们可以说,既然刑法没有明文规定,法官便享有充分的自由裁量权,至少在逻辑上,法官无论是站在控方的立场,还是站在辩护人的立场,对被告人做出从重判决或者从轻判决,似乎都不为过。然而,问题在于,人心各如其面,千姿百态。一方面,不同的法官可能基于认识的不同或者性格的差异而做出不同的选择。另一方面,同一法官也可能基于心态或情绪等的不同而对同样的案情做出不同的判决。果然如此,则自由裁量成了法官专横的道具,这就产生了在刑法没有明文规定的情况下,为了保证量刑的合理与衡平,法官应该按照什么规则来行使自由裁量权的问题,也就产生了应该做出不利被告选择还是有利被告选择的问题。
  (二)刑法冲突
  刑法的规定应首尾一致,互相衔接,而不应顾此失彼,相互矛盾,此乃当然的法理。然而,这只是一个应然之理,而不是实然的事。在实然的领域,新旧刑法、同一刑法的不同法条乃至同一法条的规定,都可能存在或者隐含或此或彼的矛盾,从而导致司法者难以取舍的尴尬。
  首先,从犯罪到审判,可能具有相当的时间跨度。此间,可能先后存在二部以上对于同一问题有着不同规定的刑法,而根据不同的刑法规定,对被告人的影响不一。这就产生了是适用行为时法还是适用审判时法的问题,因而也就产生了是适用不利于被告的刑法还是适用有利于被告的刑法的问题。
  其次,刑法上针对不同的情况做出了不同的规定。而在现实中,被刑法所规定的不同情况可能并存于同一案件中。这样,司法者在适用刑法时,不可避免地可能遇到在同一案件中既需针对甲情况适用不利于被告的甲法条,又需针对乙情况适用有利于被告的乙法条的问题。一般地说,鉴于甲、乙两种情况都是刑法做出了明确规定的,只考虑甲法条不考虑乙法条,或者不考虑甲法条只考虑乙法条,都是刑法所不允许的。从罪刑法定的基本要求出发,可行的解决办法只能是两者兼顾。问题在于,如何兼顾?是简单的将两者互相抵消,既不做出不利被告的选择,也不做出有利被告的选择?如果案件的具体事实与刑法的规定允许两者互相抵消,这里所涉及的问题也就不再成其为问题;然而,如果案件的具体事实与刑法的规定不允许互相抵消,那么,两者兼顾的最终结果不是不利被告便是有利被告,因而仍然存在是采纳不利被告的结果还是采纳有利被告的结果问题。
  最后,基于立法技术上的问题,即使是同一法条的规定,看似周全,但一旦适用于具体案件,则可能引发矛盾,导致司法者左右为难。例如:刑法规定,本法所称的以上以下均含本数。这就产生了这样的问题:在法定刑格线为五年有期徒刑的情况下,五年有期徒刑既是上格法定刑的下限,又是下格法定刑的上限。如法官决定给被告人判处五年有期徒刑,是适用法定刑的上格还是适用法定刑的下格?显然,尽管无论适用的是上格还是下格,结果都是五年有期徒刑,但适用上格隐含着不利被告的因素,而适用下格则内含有利被告的可能。因为在案件基本事实决定被告应受五年有期徒刑的前提下,当被告具有法定从轻情节时,如果适用的是上格法定刑,基于刑法关于从轻不得判处格下刑的规定,其最终的宣告刑仍然只能是五年有期徒刑;而如果适用的是下格法定刑,鉴于从轻至少不应该是顶格判处,其最终的宣告刑可以低于五年有期徒刑。
  (三)刑法规定模棱两可
  法贵简明。所谓“简”,当指法条内容简洁。因此,高度的概括性是任何刑法必然也必须具备的特征。在成文法国度尤其如此。而所谓“明”,则是指法条的含义应该明确。然而,要将“简”与“明”有机统一在一起不是易事。因为“简”意味着高度概括,而“明”则意味着清晰明了。与高度概括性不可避免地相伴随的往往不是明确性,而是模糊性。有机统一刑法的概括性与明确性的途径,不在于不现实地要求完全消除刑法的模糊性,而在于在允许刑法的模糊性存在的前提下,要求这种模糊必须保持在合理的限度内。这一限度的底线便是法条含义不能模糊到两可的地步。
  然而,在现有立法技术下,含义模棱两可的法条不但远未消除,而且还不罕见。试举一则实例:被告人苏某,1993年开始担任国有化工厂厂长。1997年12月,与客户签订虚假下浮货款的协议,意图套取本单位现金。自1998年1月开始,苏所在化工厂开始按月向客户供货。1998年8月,苏所在的国有化工厂改制为股份制公司,苏经选举担任公司董事长。1999年1月,在依协议与客户年度结算时,苏根据虚假下浮货款的约定,从客户处套取现金60万元,分给手下黄某与向某各20万元,所余20万元存于客户处。本案中,就套取本单位资金的行为而言,作为国有化工厂厂长的苏某无疑具有国家工作人员的身份,其采取虚假下浮货款的方式侵占本单位资金的行为,理所当然地构成贪污罪。在苏改而担任股份公司董事长之后,其已不再具有国家工作人员身份,其采取虚假下浮货款的方式侵占本单位资金的行为,依法不再构成贪污罪,而只构成职务侵占罪。问题在于,苏的侵占行为的预备与着手发生在其具有国家工作人员身份的1998年8月之前,而持续与完成于其不具有国家工作人员身份的1998年8月之后。那么,对苏是以其预备与着手实施犯罪时具有国家工作人员的身份为由以贪污罪论处,还是根据其在犯罪的持续与结束时不具有国家工作人员的身份,对其以职务侵占罪论处?按照刑法关于国家工作人员的解释,对苏无论是以贪污罪还是以职务侵占罪论处,均不无道理。然而,对苏以贪污罪与以职务侵占罪论处,处刑结果必然两样。如采取不利被告的立场,苏应以贪污罪被处十年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑,而如采取有利被告的主张,则对苏只应以职务侵占罪处五年以上有期徒刑。
  由上可见,无论是刑法无明文规定还是刑法规定及其适用冲突抑或是刑法规定模棱两可,都可能引发刑法适用上的难以解决的疑难与困惑,进而导致对被告有利与不利的两种选择。有利被告理念正是要求在这样的疑难情况下,排除不利于被告的选择而做出有利于被告的选择。
  二、为什么要有利被告
  前文已经表明,实体意义上的有利被告要求的是当刑法适用出现难以解决的疑问时,应该做出有利于被告的选择。由此必然引发的问题是,既然是刑法适用上出现了疑问,在逻辑上,便必然存在有利于被告与不利于被告两种可能的选择,那么,为什么只允许司法者做出有利被告的选择,而不允许其做出不利被告的选择?这涉及到有利被告的根基,因而有必要澄清。
  (一)有利被告的国家责任根据
  如前所述,只有在刑法适用上发生难以解决的疑问时,才存在实体意义上的有利被告问题。而刑法适用上之所以产生疑问,无论是因为刑法没有明文规定还是因为刑法规定矛盾抑或是刑法规定模棱两可,归根到底,都是立法不完善的结果。而立法的不完善,当然导源于立法者的疏漏或过失。因此,刑法适用上所遇到的任何疑问,理应由国家来承担责任,而不得由公民来担当立法不完善的后果。在这方面,民法上关于格式合同的解释原则,也许对我们富有启发意义。按照民法上解释格式合同的规则,当格式合同的接受方与提供方因为格式合同条款的疏漏或模糊等发生争议时,应该采纳不利于格式合同的提供者的解释。这一规则实际上是从格式合同的疏漏或模糊的责任归属派生出来的。因为一方面,既为格式合同,接受者没有与提供者协商的自由,其只处于被动接受的地位,合同条款的疏漏或歧义之处,与其无关;另一方面,格式合同是由提供者单方拟订的,就合同条款所可以引起的任何歧义以及由此所产生的后果,理应由其承担。而采纳不利于格式合同提供者的解释,不外乎就是让其承担格式合同引起歧义的后果。刑法虽然不能简单地等同于格式合同,但其与格式合同颇有相似之处。因为刑法是国家单方面制订而要求公民接受的,刑法出现疏漏、有关规定发生冲突或者模棱两可,其责任与不利后果当然只能由作为刑法的制订者的国家承担,而不能由作为刑法的被动接受者的公民来承担。而不让公民承担立法不完善的责任的惟一选择,当然只能是有利被告的选择。所以,如果在刑法适用发生疑问时做出不利被告的选择,实际上是国家把本应由其承担的责任转嫁到公民身上。
  (二)有利被告的人权保障根据
  保护法益与保障人权,是刑法的两大机能。所谓保护法益,便是通过禁止与惩罚侵犯法益的犯罪行为,而使法益免受侵犯。而保障人权,主要是指保障作为嫌疑人或被告人的个人的权益。尽管在大部分情况下,对法益的保护与对人权的保障是并行不悖的,但毕竟法益保护立足的是社会需要,而人权保障着眼的是个人需要,因此,在法益保护与人权保障之间,必然折射社会与个人的矛盾,这就产生了作为刑法两大机能的法益保护与人权保障的平衡与协调问题。这种平衡与协调的结果,无疑只能是在保障人权的基本前提下追求法益保护。在这一意义上说,人权保障构成对司法权滥用的一种有力制约。
  刑法的人权保障机能,主要是通过罪刑法定得以实现的。因为罪刑法定要求对被告的任何不利选择都于法有据,从立法上对司法权的滥用形成了强有力的遏制,从而保障被告人的人权免受法外剥夺。刑法适用上存在疑问,在很大程度上是因为罪刑法定原则本身没有得以切实贯彻所致。因为无论是刑法无规定还是刑法规定相冲突抑或是刑法规定模棱两可,实际上都是由于立法上未能满足罪刑法定对刑法的明确性的要求,这就决定了大凡刑法适用上发生疑问的场合,都潜在着因悖离罪刑法定而侵犯被告人人权的可能。因为刑法适用上的疑问,一方面可能导致执法的任意性,另一方面可能直接导致不利于被告的选择。就执法任意性而言,其结果必然是,法官主观臆断,出人人罪,乃至草菅人命。就刑法适用有疑问时不利于被告的选择而言,直接违背罪刑法定的要求,在于法无据的前提下剥夺被告人的权益,意味着让被告人为刑法的不完善付出自由、财产乃至生命被剥夺的代价,所谓人权保障也就无从谈起。正是因为这种情况下的不利被告的选择构成对被告人人权的侵犯,所以,排除刑法没有明文规定的不利被告的选择,应该是从罪刑法定原则所必然派生的结论。
  既然刑法适用上有疑问时的不利被告的选择与刑法的人权保障机能不相容,那么,从保障被告人人权的立场出发,有利被告也就成为刑法适用上有疑问时的惟一必然选择。有利被告的贯彻,一方面使司法者在刑法适用有疑问时有统一的规则可循,可以有效地避免因为在有利被告与不利被告之间的随意选择而导致的执法的任意性,另一方面,排斥了于法无据的不利被告的选择,真正杜绝了对被告人的权利的法外剥夺,避免了不利被告的选择可能给被告人的人权造成的直接损害,因此,有利被告构成确保犯罪嫌疑人或被告人人权的一道屏障。正是在这个意义上,可以说有利被告既是罪刑法定原则的一条派生原则,也是对罪刑法定原则的一种补足。
  (三)有利被告的立法精神根据
  有利被告不但是从罪刑法定原则派生出来的必然结论,而且,从立法精神来看,也是刑法适用上有疑问时的必然选择。这既可以从实体刑法本身的规定中找到其直接根据,也可以从实体刑法刑事诉讼法所固有的关系中得到说明。
  其一,从实体刑法本身的规定来看。在确认了罪刑法定原则的新刑法中,类推被废止。尽管在表面上看,类推之所以废止,原因在于其与罪刑法定原则所要求的严禁类推直接冲突,但本源上的原因在于类推制度的设置与运用给对被告人的权益的法外剥夺大开了方便之门,构成一种严重不利被告的选择,因此,由旧刑法对类推的确认到新刑法对类推的废弃,可以说是我国刑法由不利被告转向有利被告的一个里程碑。同样,无论在旧刑法还是在新刑法中,在溯及力问题上,均贯彻了从旧兼从轻的原则。这样,实际上,无论是旧法还是新法,只要是不利于被告的刑法都被排除在适用之外,而只有有利于被告的刑法,才可以成为适用的准据。这再鲜明不过地体现了有利于被告的精神。不仅如此,即使从刑法关于量刑制度的设置与量刑情节的确认来看,有利被告的倾向也十分明显。就量刑制度而言,随着新刑法对原特别刑法所增设的加重处罚制度的废弃,

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